概要：2006年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》，为惩治假破产真逃债的违法行为提供了刑罚依据，有效遏制此类行为的同时，保障了债权人利益、维护了社会经济秩序。同时与新近生效的《中华人民共和国破产法》（下称《破产法》）相互配合，从而达到法律规定的统一性。但鉴于司法实践的复杂多变和法条本身的局限，还有待立法机关进一步的完善和执法机关进一步的解释，为公平的市场经济创造健康的法制环境。

　　关键词：虚假 欺诈 破产 刑罚 完善

　　市场经济中新生企业的出现和衰老企业的淘汰是自然规律，破产程序也就应运而生，但一些自作聪明的企业对破产程序却情有独钟，利用破产来获取不当利益，同时造成债权人合法利益的损害和社会经济秩序的破坏。2006年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》，自公布之日起施行,该修正案增加了虚假破产罪，这条刑法对假破产真逃债的行为加以刑事追究，为公平竞争的市场法则增加了保障。本文就该罪名进行理论和司法实践的分析，并拟通过与国外相关刑罚的比较，以期对欺诈行为课以更为完备的刑法处罚。

　　一、虚假破产的概念与刑事立法。

　　所谓虚假破产罪，是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。

　　根据刑法修正案（六）规定：“在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。

　　二、虚假破产罪的构成要件。

　　1、犯罪主体是公司和企业，指具有实施虚假破产以达到破产逃债目的公司、企业，自然人和个体工商户不能构成本罪。尽管本罪是单位犯罪，但受罚的主体是自然人，即直接负责的主管人员和其他责任人员。

　　2、主观方面是故意犯罪，即有为图谋逃债目的而故意实施虚假破产。过失不能构成此罪。

　　3、此犯罪行为侵犯的客体是复杂客体，一方面侵犯了国家的经济管理秩序，一方面直接损害了债权人的合法经济利益。

　　4、本罪的客观方面特征。

　　第一，要构成本罪在客观上要实施以下行为（包括但不限于）：

　　A、隐匿财产。指将公司的财产隐藏，或者对公司、企业的财产清单和资产负债表作虚假记载，或者用或者采用少报、低报的手段，故意隐瞒、缩小公司、企业财产的实际数额。

　　B、承担虚构的债务。是指夸大公司、企业的负债状况，目的是造成公司资不抵债的假象。

　　C、以其他方法非法转移、分配财产。是指在未清偿债务之前，将公司、企业财产无偿转让、以明显不合理的低价转让财产或者以明显高于市场的价格受让财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、放弃债权、对未到期的债务提前清偿、对公司财产进行分配等情形的 。

　　第二，通过以上行为实施虚假破产。即以欺诈的方式使公司、企业达到破产法规定的“不能清偿到期债务，并且不足以清偿全新债务或者明显缺乏清偿能力”的破产条件，以实现假破产真逃债的目的，而这一目的实现又在客观上严重损害了债权人利益。

　　第三，根据法条将“实施虚假破产”为构成要件，表明虚假破产是犯罪行为的结果，犯罪行为的实施期间就应当为虚假破产前，一般理解为申请破产日之前 。

　　第四，以是否“严重损害债权人或者其他人利益” 为罪与非罪的界定。严重损害债权人利益，主要是通过虚假破产意图逃避偿还债权人数额巨大的债务；严重损害其他人的利益，主要是损害企业职工、股东、国家的合法权益。

　　三、虚假破产罪出台的背景及意义。

　　（一）、立法上的缺陷，造成对相关责任人的刑事责任追究有名无实。

　　1、立法对债权人的权益保障存在漏洞。

　　（1）从公司制度上，有限责任制度为股东、特别是董事滥用公司的法人资格实施非法行为提供了可乘之机。在某些情况下董事或股东可能利用公司的人格从事欺诈行为而为自己谋取私利，当这种情况损害债权人的合法利益时，债权人申请股东或董事负责的请求权却被有限责任制度阻却。在这种情况下，有限责任制度为一些公司、企业的股东或经营者实施欺诈行规避法律责任、借破产逃避债务提供了操作空间。股东只负有限责任，而实际承受债务人经营失误损失的却是债权人，这对债权人来说是不公平的。公司的独立人格被绝对化，认为股东对公司债务不负责任，致使一些股东、董事等借公司的法律人格进行非法行为，对债权人的合法利益造成损害。

　　（2）从破产制度上，保护债权人权利的条款缺少可操作性。根据《中华人民共和国破产法（试行）》（下称〈试行〉），破产财产不包含担保物，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，又排除了特定物买卖中未支付的特定物、已交付但未办理手续的财产、所有权属于国家且不得转让的财产等，这使得破产财产本身范围在一步步缩小。这可理解为物权优于债权，对物权的保障可以理解，但破产财产的收回、处理和变现过程也使得财产范围处于清算组可调控范围内。《试行》又规定企业破产财产优先拨付破产费用之后，清偿顺序依次为：破产企业所欠职工工资和劳动保险、破产企业所欠税款、破产债权。破产费用、职工工资、劳动保险费用的确定程序过多，操作空间过大，很容易造成破产财产在这一阶段会因多提破产费用、多发职工工资等必要的、合法的形式流失掉，从而损害债权人利益。

　　尽管在《试行》第三十五条有规定 ，对法院受理破产案件前6个月至宣告破产之日，五种对破产企业财产处理的行为无效，财产由清算组追回；财产的分配方案、变价方案也由清算组作主，这同清算组本身的构成为“上派人员”“管理人员”有很大关系 。在没有明确债权人对清算组的监督权的情况下，清算组或者相关人员可能利用前面的立法漏洞损害债权人利益，而债权人只能对清算组自行确定的清算方案了解一下，走走讨论的形式。有保护之名无保护之实。

　　2、更为重要的是惩戒机制过于疲软，依法应当追究刑事责任的规定成为空文。

　　根据《试行》第四十一条，对破产企业有三十五条行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接责任人给予行政处分；破产企业的法定代表人和直接责任人的行为构成犯罪的依法追究刑事责任。但自1997年我国《刑法》修订以后，在分则中对与破产有关的犯罪罪名包括妨害清算罪、国有公司企业事业单位人员失职罪、国有公司企业事业单位人员滥用职权罪，由于主体、主观方面、客观行为等差异，只是在妨害清算罪 与三十五条列明的破产企业行为有些关联。但妨害清算罪的犯罪行为包括公司、企业因解散、分立、合并或者破产进入清算程序后的妨害清算的行为，对破产清算前如申请破产前、受理申请、重整、破产宣告等期间隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产的行为无法调整。由于我国刑法是罪刑法定原则，不允许类推，造成立法中对债权人权益保障的漏洞，使得企业实施三十五条的行为时却无法对责任人以有效的罪名进行刑事追究。

　　（二）、司法实践中利用破产程序实施逃债行为的破产案件层出不穷。

　　1、在破产前是进行充分准备，蓄意破产逃避债务。

　　（1）、制造资不抵债的假象逃债。一些公司、企业在没有进入破产清算之前，未达到破产条件，就以隐匿财产、承担虚构的债务、非法转移分配财产等方式造成资不抵债的假象，申请进入破产程序，以达到假破产真逃债的目的。众知的一个案件是中江县丝绸公司的破产案件。中江县丝绸公司经营状况良好，连年实现盈利。2000年11月30日止，表列营业收入17184.87万元，营业成本15776.52万元，利润总额106.71万元。而且审计反映，从1995年至2000年，还超交地方所得税、农特税共计1334.4万元，属于生产经营状况较好的盈利企业。为造成中江县丝绸公司亏损严重、资不抵债的假象，企业加班加点做假帐。在2000年12月当月，仅“应收货款”、“应付账款”、“计提费用”三项，其账面金额高达7125万元，提取奖金一项就高达906万元；另外还向县财政局偿还欠款1500万元。目的就是从账面上把公司做“亏”，做成“资不抵债”，为实施破产计划提供借口,于2000年12月14日宣告破产，使中江县农村信用联社和农业银行中江县支行等金融机构近5000万元的债权无法实现。

　　（2）、以改制的名义金禅脱壳。企业剥离有效资产投入或者成立另一企业、公司，以合法方式非法转移财产，原企业资不抵债已成事实，搞空壳破产。企业通过改制，抽逃资产，使原单位名存实亡，债务悬空，待破产清算结束免去余债后，以原企业的有效资产为基础再重新开张。甚至出现了企业一面静悄悄地酝酿破产，一面又紧锣密鼓地投资办新厂的怪事。例如，猴王集团在申请破产前，已先后从集团剥离出11家企业。这11家企业的剥离带走了猴王集团近21亿元的资产，这种剥离大大削弱了猴王集团偿还债务的能力，再申请破产，使债权人的利益严重受损。

　　2、在破产中利用破产程序上的漏洞，恶意减少破产财产。

　　（1）、减少破产财产。资不抵债的企业故意隐瞒破产财产，缩小财产范围，想法设法低估破产财产价值，压低赔偿比例。在对破产财产进行估价时，一些企业只对固定资产进行评估和作价，忽略了企业的无形资产（专利、商标等知识产权），对无形资产不作价、不评估。还有清算组在处置破产财产、财产变价过程中，由于拍卖程序的监督不到位，竞买人被无故限定，要么拍卖作价与实物严重不相符合，要么流拍后采用不公正的实物抵还债务的方式损害债权人利益，使拍卖流于形式。在中江丝绸厂破产案中，破产财产拍卖前，竞买者被限定必须每年向县财政上交1500万元税金、且具有蚕茧收购经营权的限制条件，这样从客观上限制了其他竞标参与者，将2989.63万元的财产（其中大部分属抵押财产），确定底价为800万元，以达由新世纪丝绸公司以1180万元价格进行协议收购的目的。为障人耳目，还组织了两个陪衬企业参加破产财产竞买活动。这样的拍卖，违背了公平、公正的基本准则，客观上造成了国家资产低价出售和严重流失。

　　（2）、破产费用失控。破产企业违法操作，随意拔高职工安置费等优先受偿费用，将其列入破产费用，使企业无产可破。目前，在企业破产实践中存在着这样一种做法：即根据职工人数和破产企业资产状况，首先从破产财产中提取一定比例或一定数额的职工安置费。如果破产企业为其他企业所购买或接收，则将这一费用以资产形式拨付给购买者或接受者企业。

　　3、政府介入破产，为逃债提供方便。

　　（1）政府参与破产。由于政府的社会公益目标与心理，在清算破产企业债务时，往往利用行政权力，要求一些资金实力雄厚、效益良好的企业或者银行、其他金融机构等放弃对破产企业的债权，以平缓破产企业终结时、破产还债过程中，因破产财产不足而可能导致的债务清偿及职工安置等方面的一些矛盾。因此经常出现政府出面做工作要求担保物权人放弃担保物权，债权人会议通过决议剥夺取得担保物权的债权人的优先受偿权，人民法院不支持债权人就担保物权优先受偿请求的情形，以平衡和均等利益牺牲担保物权人应当依法首先取得的法定份额。国有资产商县开源工程公司在当地政府干涉下破产，公司资产变现以后，在清偿完破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、破产企业所欠税款等费用以后，银行1740万元的贷款，只能收回150万元左右，其余的1600万元左右将成为坏帐，最终进行会计核销；企业原负责人杨允鑫也通过此次破产，成为千万元资产的所有者。

　　（2）政府操纵破产。典型是中江县丝绸公司的破产案，中江县委、县政府，是中江县委、县政府不依法行政，蓄意将不符合法定破产条件的企业实施破产。县委、县政府借企业改制之机，以改革和维护地方利益为名，通过行政干预，直接操纵政府有关职能部门及县法院实施中江县丝绸公司的破产，使破产的各种法定程序，形同虚设，严重损害债权人利益，造成国有资产流失 。

　　以上种种行为，都是相互结合，以破产为外衣，在违背真实、公平、诚信的市场法则，从小处说侵害债权人权益、妨害公司经营管理，从大处说是为我国经济生活中出现的信用危机现象提供了土壤，破坏经济秩序，影响社会稳定。因而，不用刑法的强制力加以干涉将不足以震撼和惩治以上违法行为。

　　（三）虚假破产罪出台为惩治假破产真逃债的违法行为提供了刑罚依据，有效遏制此类行为的同时，保障了债权人利益、维护了社会经济秩序。同时与新近生效的《中华人民共和国破产法》（下称《破产法》）相互配合，从而达到法律规定的统一性。

　　2007年6月1日起施行的《破产法》第一百三十一条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。即债务人有《破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条 规定的损害债权人利益的行为时，除了行为本身无效、被撤销、债务人的法定代表人和其他直接责任人依法承担民事赔偿责任外 ，如果该行为目的是实施虚假破产，严重损害了侵权人的利益，符合虚假破产罪的构成要件，即可以该罪名追究责任人的刑事责任。

　　四、国外欺诈破产罪的理解和特点。

　　在虚假破产罪出台之前，学者们进行了在我国建立“破产欺诈罪”的理论讨论，针对不同国家对此类案件的法律规范进行了阐述，为虚假破产罪的出台提供了学术参照。不同国家和地区在罪名的定义上存在不同，如台湾地区为“诈欺破产罪”、日本为“欺诈破产罪” 、香港为破产程序中统称为“诈欺罪”，我国学者多没有区分其罪名差异，本文中笔者也没有区分统称为“破产欺诈罪”。

　　（一）虚假破产与破产欺诈的区别理解。

　　1、字面区别理解：根据商务出版社出版的《现代汉语词典》，欺诈的解释是“用狡诈的手段骗人”；虚假的解释为“假的，不真实的；假借，假托”。因此，虚假破产即为假的、不真实的破产；破产欺诈则是在破产中使用狡诈的手段骗人，而骗人的狡诈手段不限于实施不真实的破产，还包括在破产中使用阴险的诡计。

　　2、法理区别理解：根据《民法通则》的若干问题的解释，欺诈可认定为“故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为”。即欺诈包括 “告知虚假”积极的作为行为和 “隐瞒真实”消极的不作为行为。欺诈是民事概念，刑事立法中使用诈骗来替代，诈骗的刑事概念为：以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公司财物的行为。可见诈骗与欺诈形式是同一的，包括 “虚构事实”的积极作为和“隐瞒真相”的消极不作为，从而误导对方做出错误认识和行为。相对而言，虚假破产的表现形式为积极的假破产，尽管假破产中会仅用不同的手段，但构成要件的重心落实到“虚假破产”上，而非“欺诈手段”上。

　　破产欺诈是在破产中使用欺诈手段，破产有可能是真实破产也有可能是虚假破产。而虚假破产是在虚假破产中使用了欺诈手段。虽然两者的目的相同，但无论是从字面还是法理理解，破产欺诈涵盖的范围都要大于虚假破产。

　　（二）经比较分析，国外的欺诈破产罪具有以下特点。

　　1、以损害债权人利益为目的，欺诈行为是为构成要件，虚假破产不为要件。

　　日本在其破产法和台湾地区《破产法》规定，破产欺诈罪均以损害侵权人利益为目的。如日本对破产欺诈罪 有如下规定“债务人不问在破产宣告前或者宣告后，以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的而为下列行为，构成破产欺诈罪，处10年以下有期徒刑”。台湾地区《破产法》规定 ，破产人在破产宣告前一年内，或在破产程序中，以损害债权人为目的而有下列行为之一的，构成破产欺诈罪，处5年以下有期徒刑”。

　　2、破产欺诈行为实施期间的规定不一。

　　有明确规定破产欺诈行为实施期间的，如美国《模范刑法典》第224章11条规定，破产欺诈行为发生在：明知任命了破产管理人或者其它权利人接管债务人有关事务时、或者进行和解、清算时；台湾地区破产法规定的破产欺诈的犯罪时间为“破产人在破产宣告前一年内，或在破产程序中”；也有对破产欺诈行为实施时间没有限定的，如日本的“债务人不问在破产宣告前或者宣告后”的规定；还有没有规定时间，但能够确认推算出时间的，如联邦德国破产法移植入1976年刑法典的“负重债或濒临或已成为无支付能力的人实施下列行为，构成破产欺诈罪”的规定，以债务人达到“负重债或濒临或已成为无支付能力”的状态为限。

　　3、欺诈行为的界定方式不一。

　　大陆法系国家以成文法对破产欺诈行为进行了理论概括，如日本在其2005年3月1日生效的《破产法》中将欺诈行为主要界定为：（1）隐匿、毁损债务人财产或继承财产。（2）虚假承担债务或让与债务人财产。（3）改变债务人财产现状或减损价格的行为。（4）对债务人财产实行不利于债权人的处分，或对债权人赋以不利债务。（5）明知债务人被宣告破产或发布保全管理命令，无破产管理人命令或其他正当理由，以侵害债权人利益的目的，取得债务人财产或使第三人取得财产者。

　　英美法系国家不排除以列举的方式表述破产欺诈行为，如香港地区破产条举的破产欺诈行为多达20项 ；美国《破产法典》也列举了破产欺诈罪的主要表现：（1）隐匿财产；（2）虚假宣誓；（3）作假证明；（4）贿赂主管破产程序人员；(5)伪造、毁坏、销毁有关文件；（6）贪污或挪用债务人的资产；（7）故意强占破产财产，拒绝有关人员检查文件；（8）私分费用。但更多的是以判例和法官意见对破产欺诈行为进行认定。

　　无论是概括还是列举，都能看出破产欺诈罪的犯罪行为是一个开放的概念，最终落脚点都是：使破产财产减少，以损害债权人合法利益。

　　4、构成破产欺诈罪的主体有所不同。

　　一般情况，破产欺诈罪的主体包括破产人本身、债权人和其它参与人。

　　破产欺诈主体本身来说不限于破产企业内部人员，比如说英国1986年破产法规定企业的前任经理及前任高级职员在清算开始前12个月或者清算开始后对企业财产实施欺诈行为，也要追究该刑事责任。《日本破产法》规定，“对债务人财产实行不利于债权人的处分，或对债权人赋以不利债务”的相对人如果存在主观故意、“明知债务人被宣告破产或发布保全管理命令，无破产管理人命令或其他正当理由，以侵害债权人利益的目的，取得债务人财产或使第三人取得财产者”，也构成欺诈破产罪。这里的相对人和取得财产、使第三人取得财产者，即包括债权人，也有其它与破产行为或者破产财产有关的参与人。《香港破产条例》也有类似的更为详尽的规定。这里的犯罪行为主体的性质有限于自然人的，如英国、新西兰；也有包括自然人和法人组织的，如美国、联邦德国。

　　五、尽管我国的虚假破产罪有其存在必要和意义，但依然有所不足需要司法解释加以补充和完善。

　　（一）虚假破产罪在司法实践中的局限：

　　1、犯罪主体有局限。本罪的犯罪主体是实施虚假破以达到破产逃债目的公司、企业，刑事责任承担的自然人为该公司、企业的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，即公司企业内部人员。但在司法实践中，公司企业转移财产、虚构债务、放弃债权、分配财产等行为，不能只依靠企业内部人员就能完成，有时需要与其他第三人（包括个别债权人）共谋完成，如与第三人签订虚假债务合同、提前分配财产给第三人等。也就是说本罪无法涵盖司法实践中存在的复杂的违法犯罪行为主体。

　　2、犯罪行为实施时间界定有局限。本罪的界定的犯罪行为实施期间为“截止于公司、企业提出破产申请之日，或者因为公司、企业资不的债，由债权人提出破产申请之日” 。根据《破产法》的规定，公司、企业在提出破产申请后，在破产清算前，都要经过最长30天的受理审查期限、最长25日的发布公告期间、30至90天的债权申报期限，可能经过重整、和解阶段。在这些时间内，如果是债务人申请破产，其在破产申请时提供了债务清册和债权清册；如果是债权人申请破产，法院受理后15日债务人多数情况下不能及时的提供真实反映财产状况的相关帐册。尽管看来此时企业财产处于管理人、债权人、人民法院的重重监督之下，但财产的所有权并没有改变，破产主体依然据有实施财产转移、提前清偿债务等行为的能力。也就是说管理人调查财产、分配财产时，依然可能出现财务处理中帐实不相符合的地方，也就为犯罪行为提供了可以调控财产和债务的空间。

　　3、犯罪客观方面有局限。本罪的客观上的表现是以通过“隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”实施虚假破产。“隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”是一种开放式的表现形式，一切不真实不合法的财产处置行为都涵盖其中，但要注意，本罪要求以“实施虚假破产”作为犯罪构成要件之一。在司法实践中，不仅存在债务人没有达到破产条件而通过虚假的方式抽逃财产、创造破产条件，再以破产来逃避债务的情况；还存在已达破产条件的真实破产债务人，通过虚假的方式抽逃财产，损害债权人利益的情况。前者是利用破产程序逃避债务的虚假破产，后者是在破产中利用欺诈手段逃避债务的真实破产，两者都损害了债权人的利益，不能只对虚假破产进行规范。

　　4、罪与非罪的认定上有局限。必需“严重损害债权人或者其他人利益”才能构成，但如何具体认定情节严重的标准难以把握。按经济犯罪行为来看，一般以涉及案件的标的数额来判定，这标的是以逃避债务的数额确认还是以债权人受到的损失金额确认，以损失金额确认又是否区分直接损失和间接损失。这些从案件具体处理上存在困难。

　　（二）借鉴国内外破产欺诈相关罪名对我国虚假破产罪还可进行以下立法完善。

　　1、犯罪主体要适当扩大，即包括破产企业，也包括从破产企业取得不当利益的共谋债权人和其它第三人，为单位或自然人犯罪，受罚的为直接行为人或者责任人。

　　2、犯罪构成要件上取消“实施虚假破产”的限制。在2006年6月25日《法制日报》公布的刑法修正案的草案时，规定的是公司、企业“为通过破产逃避债务而隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移、处分财产，严重损害债权人或者其他人利益”的行为构成犯罪，没有将“实施虚假破产”作为构成要件，因而将“虚假破产”和“真实破产”情况下的破产欺诈行为均纳入到追究刑事责任的范围。但出台的正式条款却增加了“实施虚假破产”的要件，因为限定了该刑案的惩处范围。

　　3、犯罪行为的发生期间，结合《破产法》的理解，扩大为破产申请前一年至破产宣告之日（或者破产清算之日）。

　　4、对债权人和其它第三人的损害严重程度上，通过必要的司法解释进行明确认定，从而判定是否构成本罪。

　　虚假破产罪的出台，对我国规范假破产真逃债的犯罪行为将起到积极作用，但鉴于司法实践的复杂多变和法条本身的局限，还有待立法机关进一步的完善和执法机关进一步的解释，为公平的市场经济创造健康的法制环境。

　　参考资料：

　　1、《新破产法透析》 王欣新 《中国人民大学法学院财经法论坛（2006年第8期）》
　　2、《关于诚信的法学思考》 王利明 《中国人民大学学报》2002．5
　　3、《当代外国破产法》李飞 主编 中国法制出版社 2006.7
　　4、《恶意破产行为及其防治》 张庭华 《商事审判研究（2005卷）》 人民法院出版社 2006.2


　　（作者：罗莉，四川仁竞律师事务所）


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