非货币财产性权利的出资效力

师安宁

　　以非货币财产性权利出资的效力及可行性在公司法及司法实务中是存在争议的。笔者认为,只要不违反公司货币资本最低信用制度，则无论是以债权、股权或租赁权等非货币财产性权利出资均具有效性。

　　关于以“债权”作为投资的支付手段在公司法实务中已经出现了相应的运用方式，较为典型的是公司发行的可转换债券和为化解不良金融资产而实施的“债转股”行为。但我们所要研究的关键是债权可否作为公司设立的注册资本问题。笔者认为作为设立出资是合法有效的，登记部门不应拒绝。理由有三：一是债权在法律上是可估价的。其价值既可按债权额确认,也可以折价出资,具体确认为何种价值形态是投资人之间的自治事项；二是债权在法律上是可流通的。投资人以债权作为出资时,应当按照合同法的规定通知债务人,此后被投资公司成为法律上新的合法债权人,投资人成为被投资公司的股东；三是债权本身具有资本属性。被投资公司拥有该债权后可以保有或清收该债权,也可以用该债权作为其经营的支付手段,以债权出资当然不违反公司法的禁止性规定或其他效力性规范,也与公司的资本确定和资本充实制度并不抵触。当然,公司既接受了债权投资,自亦当承担债权投资的风险。故在该债权的实际支付价值或变现价值发生贬值时,不应当要求投资人承担补充投资的责任,除非公司的设立协议有相反约定。

　　关于“股权”是否可作为公司的设立资本亦是一个问题。因为股权价值是比债权更为不稳定的一种资本,更易被资本确定和资本充实制度所质疑。但实际上,以股权作为投资的支付手段在公司法实务中已经成为了合法有效的出资方式。诸如在外商并购境内企业的有关规定中,明确承认外国投资者可以用股权作为并购境内公司的合法支付手段,这就意味着“股权”在此情形下是外国投资者的合法出资方式,其类似于现金出资,只是估价方式较为特殊。这一制度完全可以借鉴适用于普通有限责任公司和股份有限公司的出资制度中。其投资原理是:投资人以合法持有的其他公司的股权作为对拟投资公司的出资,设定评估基准日进行股权作价。完成股权变更程序后,拟投资公司成为投资人原持股公司的新股东,投资人成为拟投资公司的股东,各方对商业行为的法律风险自行承担责任。以股权作为投资的支付手段实为“以股易股”的换股交易,是公司之间的一种合法交叉投资形态。但禁止母子公司之间的逆向交叉投资。

　　关于以“租赁权”等用益权作为投资的支付手段则在资本的充实性方面相对可靠。因为被投资公司可直接使用租赁物,尤其是在以场地租用权出资或是在融资租赁形态下的设备出资对于被投资公司而言法律风险似乎很小。如可在租赁合同中直接约定物的实际使用人是拟投资公司,租金的支付义务人是公司的投资人,排除出租人直接向被投资公司主张物上请求权的可能性,但公司负有合理使用租用物的义务。可见,在以租用权出资的情形下,投资人在表象上的出资形态是租赁物,但实际上是在以支付租金的方式进行现金投资。显然，不能将租赁权投资等同于实物投资，故并不存在投资人与被投资公司之间的物权变更问题。

　　虽然公司法本身已经明确了非货币财产性权利出资的可行性,但由于受到登记机关和司法机构的无形“抵制”，使得投资者以债权、股权和租赁权等财产性权利的出资效力得不到确认和保护，这与某些执法及司法人员狭隘理解公司资本确定制度和资本充实制度有关。

作者系北京大成律师事务所合伙人