定金与违约金条款的适用
——评安徽省高级人民法院
民事判决书

（2002）皖民二终字第02号

    上诉人（原审被告）：云南省安宁化肥厂（以下简称“安宁化肥厂”[注：最好在正文中出现简称。下同]）。住所地：云南省安宁市连然镇北桥。
    法定代表人：赵恩明，[加：该厂]厂长。
    委托代理人：李岗，圣元律师事务所律师。
    被上诉人（原审原告）：安徽省宿州市复合肥厂（以下简称“宿州复合肥厂”）。住所地：[加：“安徽省”]州市符离集镇道东206国道西侧。
    法定代表人：年四强，[加“该厂”] 厂长。
    委托代理人：谷宗智，安徽三联律师事务所律师。

    上诉人安宁化肥厂因 [注：应加“与被上诉人XXX单位”] 买卖磷肥合同纠纷一案，不服宿州市中级人民法院（2001）宿中民二初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案 [注：“审理了本案”改为“对本案进行了审理”]。安宁化肥厂委托代理人李岗，宿州复合肥厂法定代表人年四强、委托代理人谷宗智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    查明 [注：应注明哪个法院查明]：一九九八[注：年、月、日应用阿拉伯数字，改为，“1998”]年十二[12]月六[6]日，宿州复合肥厂与安宁化肥厂签订一份购销普钙磷肥合同，约定安宁化肥厂供给宿州复合肥厂普钙磷肥14000吨，单价[注：应注明计量单位“吨”、“千克”] 413元，总价款5782000元，交（提）货时间及数量：一九九九 [1999]年元月七[7]日每月发到符离集站2000吨，质量要求为执行国标三级，供方办理运输，火车运到符离集站前的一切费用由供方负担。结算方式及期限为一九九九 [1999] 年元月份付定金50万元（需方付给供方），每月货到齐后付清货款。合同签订后，宿州复合肥厂于一九九九 [1999]年元月二十八[28]日交付安宁化肥厂定金50万元，并于同年元月二十一[21]日、二[2]月二[2]日两次电告安宁化肥厂足额发货，安宁化肥厂仅于一九九九[1999]年二[2]月至三[3]月发给宿州复合肥厂14％普钙磷肥1182.75吨，[“，”改为“、”]12％磷肥0.9吨、16%磷肥9.95吨、18%磷肥0.4吨，合计折[“折”应改为“价”]款493487.25元，占合同总标的8.53%，宿州复合肥厂已全部接收。此后，宿州复合肥厂多次催要无果。

   原审法院认为：双方当事人于一九九八[1998]年十二[12]月六[6]日签订的购销普钙磷肥合同不违反有关法律规定，应为合法有效。合同签订后，宿州复合肥厂依约向安宁化肥厂支付了定金，而安宁化肥厂却未依约按期逐月按量发货，已构成违约，依法应双倍返还不履行合同部分的定金并承担违约责任。该合同已无履行的必要，宿州复合肥厂要求终止履行合同的请求应予支持。宿州复合肥厂要求安宁化肥厂赔偿其他损失的诉讼请求，因适用定金罚则及违约金罚则已足够弥补其损失，该诉讼请求不予支持。安宁化肥厂称：定金条款无效，双方在签订合同时将违约金条款划去应视为双方约定放弃违约金的理由不能成立，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第十四条、《工矿产品购销合同条例》第三十四条、第三十五条第（一）项、最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》第八条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、双方于一九九八[1998]年十二[12]月六[6]日签订的买卖普钙磷肥合同合法有效。该合同终止履行。二、安宁化肥厂于判决生效后十日内向宿州复合肥厂双倍返还定金914700元（计算方法：500000 × 91.47％× 2= 914700）；支付违约金158655.38元[计算方法:(5782000-493487.25)×3%= 158655.38]。两项合计为1073355.38元，扣除应支付货款493487.25元，加上已履行部分定金42650元抵作货款，实际应付宿州复合肥厂款622518.13元。三、驳回宿州复合肥厂的其他诉讼请求。案件受理费13010元，其他诉讼费用3903元，诉讼保全费4520元，合计21433元，宿州复合肥厂承担5358元，安宁化肥厂承担16075元。

    安宁化肥厂不服上述判决上诉称：1．一审判决上诉人支付违约金错误，双方约定定金条款后，没有另约定违约金条款及比例，合同法规定定金和违约金不能同时适用。2．一审判决计算定金数额错误，定金处罚是未履行部分，已履行部分应排除定金处罚，判决第二项，“加上42650元抵作货款”属适用法律错误。3．诉讼费用扩大之错在被上诉人，应由被上诉人承担。

    宿州复合肥厂答辩称：1．本案双方当事人订立及履行合同在1999年10月1日之前，应适用当时的法律规定，而不适用新的合同法。合同对违约责任方式、标准没有约定或约定不明，应按照法律规定。2．原审判决对定金处罚的计算，扣除了已履行部分，符合法律规定。由于安宁化肥厂严重违约致使复合肥厂遭受严重损失，原审判决判处违约金和双倍返还定金是正确的。

    本院认为：宿州复合肥厂与安宁化肥厂一九九八[1998]年十二[12]月六[6]日签订的购销普钙磷肥合同，双方意思表示真实，合同内容不违反法律规定，应为合法有效。合同签订后，宿州复合肥厂依约向安宁化肥厂支付了50万元定金，而安宁化肥厂未依约按期发货，仅履行了合同总标的8.53％后，不再履行合同，已构成违约。安宁化肥厂依法应向宿州复合肥厂双倍返还不履行部分的定金914700元（500000 ×91.47％× 2=914700）。安宁化肥厂已履行部分的定金为42650元，应抵作货款。安宁化肥厂已履行部分的货款为493487.25元，扣除抵作货款的定金42650元，实际应收货款450837.25元。上述款项相冲抵后，安宁化肥厂还应向宿州复合肥厂支付463862.75元。原审判决适用最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》将定金与违约金并用不当。因该司法解释已于2000年7月13日由最高人民法院公告予以废止，自2000年7月25日起不再适用。《中华人民共和国合同法》生效之前的法律对定金与违约金能否并用没有明确规定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定，本案可以适用《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，即“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”故安宁化肥厂定金和违约金不能同时适用的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决对应双倍返还的定金数额计算准确，符合法律规定。安宁化肥厂认为原审判决计算定金数额错误的上诉理由不成立。安宁化肥厂不信守合同，对本案纠纷的发生应负全部责任，宿州复合肥厂严格履行合同义务，没有过错，故原审判决判令安宁化肥厂负担 75％的诉讼费用是恰当的。安宁化肥厂认为诉讼费分担不当的上诉理由亦不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

    一、维持宿州市中级人民法院（2001）宿中民二初字第117号民事判决第一项、第三项和诉讼费承担部分。

    二、撤销宿州市中级人民法院（2001）宿中民二初字第117号民事判决第二项。

    三、安宁化肥厂向宿州复合肥厂双倍返还未履行合同部分的定金914700元，扣除宿州复合肥厂应支付货款493487.25元，加上已履行部分定金42650元抵作货款，实际应付宿州复合肥厂款463862.75元，于判决生效后十日内付清该款。

    二审案件受理费13010元，由安宁化肥厂负担9107元，由宿州复合肥厂负担3903元。

    本判决为终审判决。

                                                          审  判  长  蒋俊杰
                                                          代理审判员  张  扬
                                                          代理审判员  陶宝定

                                                          二OO二年三月十三日

                                                          书  记  员  玲  梅（代）

[总体解评]

    本案是一起典型的买卖合同中定金罚则与违约金条款如何适用的案件。通过一、二审法院的审理，可以看出两级法院对适用法律的理解是不同的，有必要结合判决书的制作进行探讨。

    （一）关于定金罚则条款与违约金条款如何适用的理解

    定金罚则条款是上个世纪90年代争论很大的合同法适用问题。通常情况下，定金具有履行合同的担保作用，是对不履行合同一方的一种经济处罚；同时，当时审判实践中掌握的定金一般为合同总价款的20％-30％，对约定过高的是不予认可的。但也有个别案件处理上偏离了我们正常的理解，例如有一起案件当事人亦约定了定金罚则，而支付定金一方是支付了货款总额的97％左右，因其未履行合同其他条款，故而所付定金未得返还。这起案件的处理产生了很大争议，也为后来的立法和司法解释提出了问题。

    关于定金条款与违约金条款能否同时并用的问题，我们的回答是否定的。因为通常在适用该两条款时会发生不可调和的矛盾。例如，当一方未履行合同导致适用定金罚则时，定金获得者所受损失是能够得到弥补的，并非会出现遭受严重损失的情况。当遭受损失巨大时，受损失一方可要求对方承担违约责任，并要求赔偿因此所遭受的经济损失，即违约金所不能弥补的那部分经济损失。在这里应当明确的是，定金罚则与违约金条款是不能同时并用的。选择了定金罚则，就意味着放弃了其他追究违约责任的方式；而追究违约责任，尤其是请求偿付违约金，则有可能继续赔偿其他经济损失。故二审法院的认定事实与适用法律是准确的，只是对于定金条款与违约金条款在本案中的关系没有予以阐述，不能不说是个缺陷，局外人很可能会因对此不了解、不理解而认为二审法院改判得没有道理，需要从法律、司法解释及法理的结合上予以综合阐述。

    （二）关于适用法律程序上的分析

    从一、二审判决制作上看，两级法院均适用了实体法、程序法，故在法律适用上做到了尽量的完整，尤其是二审法院还对司法解释的理解与适用作了时间上的介绍，可以使人们对司法解释的衔接产生明确的认识。这实际也是我们在理解司法解释的效力范围，以及适用条款理解上必须注意的。

    （三）关于举证、质证方面问题的分析

    对于本案是否在事实上需要大量举证、质证，一、二审法院均未介绍，也未列举当事人对有关争议事实的举证意见。例如，原告称有重大经济损失，被告称是原告自己给自己造成了经济损失，这种情况应属原告想让被告多赔一些款，而原告应否举证，举了什么证据？如果没有举证，只是提诉讼要求，法院在审理时也应表个态，是否支持，或为什么不支持。因为我们的每一点论证，当事人都会仔细揣摩，而社会各界人士也会反复研究我们的判决，到底说得在理不在理。要根据事实和法律作出论证，不能脱离案件事实纯粹地分析法律或法理。否则，即使得出的结论是正确的，要么大家看不明白，要么因脱离实际而不能令人信服。所以，一定要根据事实和法律或法理进行阐述。