治理挂靠、非法转（分）包的制裁性折价方案初探

董国庆    朱光明

    由于目前我国建筑市场总体上属于发包人市场，转包人既可以通过转包节约自己的人力资源和资金投入而获利，还可将工程质量的风险转嫁给他人，因此建筑市场上挂靠、非法转(分)包的问题较为突出。挂靠、非法转(分)包行为严重扰乱了建筑市场的正常秩序，导致的后果一是上游企业坐收渔利，层层盘剥，下游实际施工企业偷工减料，工程质量无法得以保证；二是高资质企业长期参与投标，垄断招投标市场，不利于建筑市场准入制度的建立。由于建筑施工合同的特殊性，合同履行后，挂靠人、非法转(分)包人已经将投入的人力和物力转变为不动产，合同被确认无效后，主要按折价补偿的方式处理。因此在处理此类合同纠纷时，工程结算问题成为一个难题。由于挂靠、非法转(分)包得不到法律的有效规制，进而又衍生出包工头拖欠农民工工资这一社会问题。2004年10月25日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)对无效建设工程施工合同的结算等诸多问题作了规定，笔者认为正确识别和审理挂靠、非法转(分)包工程合同是法院解决此类纠纷的主要任务，但是如何以折价补偿方案为杠杆来预防和减少此类纠纷的发生也是需要思考的深层次问题。

    一、非法挂靠、转包、分包的概念及特征

    挂靠。

    挂靠是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质施工企业交纳相应管理费的行为。被挂靠的施工企业收取管理费后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者即使管理也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。建设部颁布的建筑业企业资质等级标准明确规定了不同资质等级的建筑企业所能承接的施工任务的范围，所有等级施工企业都必须在核准的范围内营业，不得越级承揽任务。建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。2000年1月30日国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条明确规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。以个人名义签订分包合同有效的唯一例外是劳务作业分包合同，即施工总承包企业或专业承包企业将其承包或者分包工程中的劳务作业发包给个人领头完成，允许一部分简单的工程分包给个人，主要是指为建筑活动作前期准备、属于建筑的前期基础工程或者与建筑相配套的土方挖运、场地和道路的平整，诸如工程前期“三通一平”、基槽的人工开挖、工地材料运输等劳务性的工作。所谓劳务是指不以实物形式而以提供劳动的形式满足他人某种需要的活动，从事的是除工程主体以外或非专业工作的活动。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”

    挂靠主要有两种表现形式：一是直接借用资质型，即低资质等级的施工企业以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。笔者认为，对直接借用资质型案件的界定可以参考以下标准：1、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无产权关系；2、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无统一的财务管理；3、合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；4、合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。二是内部承包型，内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人，即由个人挂靠符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。对内部承包型案件的界定可以参考以下标准：1、内部承包人是否是本企业的职工或工程技术人员，是否依法取得相应的执业证书；2、承包人所带施工队伍或者技术核心人员的多数是不是本企业的职工；3、工程资金管理账目是不是分立，承包人上缴的除承包费外的管理费是否高于国家地区工程造价基础定额规定的标准。

    转包。

    国务院200年1月30日《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；合同法第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。据此，工程转包是违反法律强制性规定的行为，故应确认其一律无效。

    转包主要有两种表现形式：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，也无论是否经发包人同意或认可，都应被认定为转包行为。

    违法分包。

    根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为属于违法分包：1、分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；2、施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的”。建筑法第二：十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。合同法规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；分包单位必须自行完成分包工程，不得再行分包。

    分包与转包非常相似，却是两种性质不同的行为，分包是承包人经发包方同意将部分工程转第三人完成的行为。分包的原因应当理解为由于技术原因承包人自己不能完成，而需要具有专业资质的企业来完成，如电梯、消防系统等。如果承包人未经发包人同意或者说本应由自己完成的任务，交给他人来完成或者以分包的名义将工程肢解后分包或层层分包，均属于转包或者变相转包。由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包，如违背了这些条件则构成违法分包。

    二、认定挂靠、转包、非法分包后的一般法律后果

    《解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。合同法第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。可见，合同无效的处理原则有三个：一是因无效合同取得的利益应当返还，二是因缔约过失给当事人造成的损失应当赔偿，三是因当事人恶意串通损害国家、集体、第三人利益的，收缴财产归国家，或退还给集体、第三人。所以建设工程施工合同被确认无效后，主要有下列4种处理方式：

    返还财产。

    合同被确认无效后，当事人依据合同所取得的财产应退还给对方。如发包人预付工程款，而工程尚未进行建设，应当停止施工，返还发包人的工程款。个人预付的工程风险金、抵押金、工程保证金等也应当返还。

    折价补偿。

    因无效建设工程施工合同所取得的对方当事人的财产无法返还或者没有必要返还时，按照所取得的财产价值进行核算，以货币的方式对对方当事人进行补偿，主要是指已经投入建设的工程．甚至已经竣工，属于事实上不能返还的情形，故主要采取折价补偿的办法解决。折价补偿应当分析工程价款的构成，根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条的规定，“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。计价方法是：1、工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。2、综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。”施工成本应为工程直接费、间接费，其数额的确定可以根据建筑安装工程费用项目组成的规定，按照工程定额和相应的取
费标准计取。

    赔偿损失。

    因建设工程施工合同无效，给对方当事人造成损失的，有过错的一方当事人应赔偿对方因此而遭受的损失，双方当事人都有过错的，应各自承担相应的责任。责任的划分是正确处理无效合同的前提，所以要根据工程转包的特点准确地划分双方的责任，根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围，一般包括误工费、停工费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。

    收归国有。

    收归国有是一种惩罚手段，工程违法转(分)包合同的双方当事人明知该行为将会损害国家、集体或第三人利益，而故意共同实施了该行为，理应受到法律的制裁。如果损害的是国家利益，必须进行收缴。收缴部分主要是转包人、违法分包人坐收渔利的部分，或者是转包合同与建设工程合同的差价。另外，双方当事人损害的集体或第三人的利益理应返还，返还部分与收缴部分相同。

    三、治理挂靠、违法转(分)包的制裁性折价方案

    建设工程与人民群众的生命和财产息息相关，国家对建设工程从立项、发包、投标、订立施工合同、对工程进行监理、施工、竣工验收都做了严格的强制性规定，早在建筑法颁布前国务院就已颁布过一系列政策性法规，要求各行政主管部门进一步整顿和规范建筑市场秩序，坚决禁止建设工程的非法转(分)包。但是从近几年的情况看，这种现象并没有得到根治，这不得不让人反思以下几个问题。

    折价补偿——按工程价款结算对谁更有利?

    非法转(分)包人将本应由自己完成的工程任务转交给他方完成，自己坐收渔利，转嫁风险。一旦建设合同被人民法院确认无效后，非法转(分)包人支付的只是本应支付的工程款，即便承担部分违约金也无关痛痒。现行法律规定的违约金处罚力度较小，以每天万分之二点一计相当于年利率7.66％，因此占用工程款所支付的违约金比起银行融资的代价要小得多，何况在工程结算诉讼中又可以调解，调解时又可以迫使对方减少一定的工程款项。这样，非法转(分)包人不仅没有损失，反而得益。非法转(分)包中的承包人能否拿到工程款取决于工程是否竣工验收合格，《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”有观点认为这一规定是工程质量标准也可以高于合同的效力，具有开创精神和积极意义。但笔者认为，司法解释的本意是要保护建设工程施工合同无效情形下的承包人的利益，但结果却适得其反。由于我国目前建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程价款压得很低。承包方尽管知道不尽合理，也不得不接受。工程承包后，有的承包人又常常以分包的名义把工程转包或者肢解分包，从中赚取差价。工程一旦转包或者分包，甚至层层转包或者分包，工程价款就必然层层相应降低，发包人折价补偿承包人的，应当是承包人将劳动和建筑材料物化在建筑产品的价值，即工程的施工成本。工程发、承包双方当事人在合同中约定的工程价款不可能就是工程成本。尤其是工程层层转(分)包后，最后的承包人约定取得的价款低于工程成本的情形在所难免。有观点认为补偿范围一般限制在实际施工方的实际支出范围，这是对的，但是约定的工程价款不等于就是实际支出的成本。否则按照承包人的实际支出折价补偿，对发包方来说就成了一种变相的盈利，因为建设方仅支付了工程的成本价，就得到了合格的工程，这比签订有效的建设工程施工合同更有利可图，也不符合法律对无效建设工程施工合同的法律评价。因此，笔者认为，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持，但是如果承包人有证据证明合同约定的价款低于工程成本的举证工程成本，人民法院也应予支持。

    赔偿损失——谁的过错责任大?

    合同无效或者被撤销，有过错的当事人应当承担缔约过失责任，如果双方都有过错，应适用过错相抵原则，但是哪一方的过错大呢?有观点认为工程转包合同中的受让方责任大，也有观点认为双方过错均等，第三种观点认为转包人责任大。笔者赞同第三种观点，即转包人应当承担主要过错责任。这是由于我国建筑市场基本属于发包人市场，是否转包的决定权在转包人，转包人一般都是具有较高资质的建筑企业，对建筑市场的准入制度及相关政策有足够的了解，其转包行为在主观上属明知故犯，故应承担主要赔偿责任。损失范围不包括返还财产时的折价补偿，主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用等。

    收归国有——向谁收缴非法所得?

    收归国有是一种惩罚手段，但近几年来在建设工程转包合同的处理上很少运用，这也成为助长工程转包的原因之一。《解释》第4条重申，“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。但是向哪一方抑或双方收缴已经取得的非法所得?笔者认为转包人企图从买方市场中获取非正常利益，严重损害国家的经济利益，故应该向转包人收缴其所得。收缴的范围应该是当事人因订立、履行转包建设工程施工合同时而约定取得的利益或者利润。

    综上，接受挂靠、非法转(分)包建设工程施工合同的目的，无非就是攫取经济上的非法利益，人民法院在审理上述类型的建设工程施工合同时，在法律允许的自由裁量权的范围内运用折价补偿方案为杠杆，可以在一定程度上使接受挂靠方、非法转(分)包方丧失获得利益的可能，从而在源头上遏制非法转(分)包建设工程施工合同的发生。

作者单位：浙江省高级人民法院
          浙江省杭州市西湖区人民法院