恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区别处理两种观点。分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。区别处理观点认为，对先刑后民问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑的情况。例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

　二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效

　对该问题的争议观点有三：（1）刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。（2）刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下，从合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。（3）应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

　三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉

　关于该问题，存在两种观点：（1）由于民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，民商事纠纷案件应裁定驳回起诉。（2）基于民、刑案件分别受理、审理的原则，尽管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院应根据民事诉讼法第一百零八条关于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理，如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉讼请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理，这不利于保护民事主体的民事诉权。

　四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

　刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题，存在两种观点：（1）由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程序解决，故民商事案件应该受理。（2）根据法释[2000]47号最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。
　关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理，存在两种观点：（1）在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：行为人的行为建立有效的民事法律关系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为人应当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。（2）根据前述最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，由于未经追赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。

民商事审判若干疑难问题
——中介机构民事责任承担、保险法
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 王闯 宫邦友 张雪楳

一、中介机构民事责任承担问题

　　对于该问题，目前最高人民法院正在起草相关司法解释。争议问题主要有：

（一）利害关系人的范围
　第一种观点认为，利害关系人应当不仅包括已知第三人，也应当包括其可以合理预见的其他第三人。其理论基础是：任何人因为过错而侵害他人权益的，皆应当承担赔偿责任。尽管事务所与利害关系人之间的关系可能是间接的或者遥远的，但其毕竟是公众财务信息的提供者，因此，应当对任何可能使用其审计报告的第三人都承担注意义务和相应的民事责任。第二种观点认为，利害关系人应当是已知第三人（已经预见的第三人），会计师事务所应当对其已经知道或者已经预见到的会依赖和利用其审计报告的第三人负有注意义务并承担相应的责任。否则，第三人的范围会非常广泛，其责任也将无边无际。如果让会计师事务所对所有第三人都承担赔偿责任，其责任显然远远超过其过错程度，责任认定明显不公平。会计师事务所民事责任无限扩大的不良后果为：将导致大量的会计师事务所因民事责任过大而破产，审计行业将不复存在；事务所为规避法律风险而拒绝提供审计服务或者无限提高审计成本。上述两观点的争论焦点是利害关系人是否包括所有第三人。

　（二）独立审计准则的法律地位
　主要涉及对审计意见的真实性的认识问题。第一种观点认为，根据独立审计准则的规定，所谓审计报告的“真实性”意味着对执业准则的遵循，即这种真实性的界定意味着会计师事务所对于被审验的会计报表只有“合理的保证责任”，并不是担保经过审计的财务报表中没有任何错误，不是绝对的担保责任。第二种观点认为，会计师事务所作为审核有关财经信息的中介，与信息使用人的利益高度相关。公众投资人的判断决策的依据几乎都来源于经过注册会计师审计、查验后才被披露的财务信息。因此，法律应当首先考虑信息本身是否真实，而不是传递信息的程序是否被遵循。法律上的虚假概念只针对审计报告的结论而不是审计过程。因此，只要不真实的审计结论被利害关系人使用并造成损害，会计师事务所就不能游离于司法程序和法律责任之外。

　（三）会计师事务所对其分支机构的侵权责任承担的责任的性质
　第一种观点认为，会计师事务所应对其分支机构的侵权责任承担补充赔偿责任。第二种观点认为，补充赔偿责任意味着承认会计师事务所分支机构可以独立承担责任，这与会计师事务所统一管理分支机构的人事、财务、执业标准和质量控制等，并承担分支机构的债务责任的要求不符。财政部认为应当承担连带责任。

　（四）会计师事务所的赔偿限额
　第一种观点认为，应当设定最高限额，以会计师事务所收费为标准，确定一个倍数作为最高限额，或者将事务所的责任限额限定在“不实审计金额”范围内。第二种观点认为，不能设定最高限额，因为最高限额法律没有规定。

　二、保险法疑难问题

　目前，保险法疑难问题主要集中在两个方面：对消费贷款保证保险的性质界定及对道路交通安全法（以下简称道交法）第七十六条的理解。

　（一）在保险法领域，关于保证保险的性质界定，系聚讼众多且无定论的问题。理论界和实务界主要有两种观点：第一种观点认为，保证保险属保证担保。保证保险虽在一定程度上具有保险的特征，但其本质仍为保证。理由在于：（1）保证保险与保证一样均有担保债权实现的功能，均由债务人之外的其他人提供；（2）保证保险不具备保险的射幸性，其保险事故绝大多数是由投保人故意制造，但保险人却仍承担责任，此与保险法第二十八条规定相悖；（3）保险人对投保人具有代位求偿权，故不发生实质性的风险转移；（4）投保人对保险标的不具有保险利益；（5）国外相关判例均认定保证保险的性质为保证。如1985年1月26日意大利最高法院第285号判决认为：“与保险企业缔结的保证保险，实质上……是担保合同而不是保险。”1986年4月7日米兰法院的判决认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。”第二种观点认为，保证保险是在特定的历史时期发展形成的，法院和保监会对保证保险的性质经历了不同阶段。保证保险的性质是保险，理由如下：（1）保证保险的主体及成立标准符合保险而非保证的特征。根据担保法第六条的规定，保证关系基于保证人与债权人协商一致而成立。而保证保险关系的成立是以债务人就特定债权债务向保险公司投保且保险公司同意承保为前提，其主体是保险公司与债务人，而非债权人。（2）保证保险的内容是保险而非保证。保险公司在保证保险合同中均承诺其在保险事故发生时承担的是保险责任而非保证责任。虽然保证保险与保证的客体相同，均是债权债务，但其主体和内容明显有别于保证而符合保险的特征。（3）保证保险的责任范围仅限于保险金额限度内的债权和利息，对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从约定，无约定的，不属于赔偿范围。（4）债权人行使权利的期限不同。保证保险请求权的行使期限为自权利人知道保险事故发生之日起两年。（5）抗辩权不同。保险人拥有广泛的抗辩权。（6）将保证保险定性为保证，理由欠充分：界定民事行为法律性质的依据应该是行为本身而非行为的目的或功能，保证保险担保的对象是“赔偿不履行债务的损失”，在功能上与其他保险无本质区别，不能仅因担保的对象是债权债务即认定其是保证。保险事故发生后，保险公司依据合同约定应予以理赔的情况，实质上是由于保证保险隐含了对保险法第二十八条关于“投保人故意制造保险事故”的限制性约定。由于依据保险法第十九条、第二十条的规定，保险合同当事人可就与保险有关的事项自主约定，故保证保险当事人对法定免责条件作限制性约定，实质上并未违背保险法。虽然还款与否是投保人可自主决定的行为，但这不意味着每个保证保险的投保人均会恶意逃债，因此，保证保险仍有射幸性。由于依据保险法第十条、第二十二条的规定，保险所转嫁的是被保险人而非投保人的风险，因此，投保人的还款义务并没有因投保而免除，保证保险仍然具有转让风险的作用。投保人对保险标的是否有保险利益，并非决定保证保险性质的标准，而是认定保证保险是否有效的标准，故即使投保人对保险标的没有保险利益，也与认定保证保险的性质无关。

　（二）道交法第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分……。”该条引发两个问题：一是推出了第三者责任强制保险，作为一个不同于以往的新的险种，贯彻了保险公司在责任限额内的严格责任原则，突破了传统侵权行为法的过错责任原则，与保险法第五十条规定的责任保险的关系，存在认识上的不统一。二是对道交法实施前后，《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）公布以前，各地依据地方性法规、地方规章的形式，实施的带有行政强制色彩的商业三者险，应定性为现在意义的强制三者险还是保险法规定的原来意义上的商业三者险，理论界和司法界均存在较大分歧。一种意见认为，《条例》未正式实施以前强制三者险没有具体实施的依据，应按照合同解释原则确定为商业三者险；另一种意见认为，实践中保险公司已经提高了保险费率，并且依靠行政强制的手段获取商业利益，实际构成现在意义的强制三者险，应依照道交法和《条例》规定的原则认定保险纠纷中各方的民事责任。

　其他诸如保费的交付与保险合同的成立与生效、保险责任的承担的关系、投保人如实告知义务的范围、保险人明确说明义务的内容的界定、不利解释原则的理解适用、保险人的代位追偿权、保险人的合同解除权等等，实践中存在问题也较多。

民商事审判若干疑难问题
——合同法
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳

一、代位权问题

　　争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定，代位权的客体为到期债权。近年来，存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原则进行解释、补充的观点。该观点认为，从比较法角度而言，可代位行使的权利非常广泛，可概括为“属于债务人的权利”。我国代位权的行使范围应作广泛理解，既应包括债权也应包括物权、物上请求权，既应包括上述财产请求权，也应包括有财产意义的形成权、有关财产保全行为（诉讼时效中断）及可能影响债务人之责任财产状况且不具有专属性的诉讼权利。另有观点认为，审判中应避免代位权扩大的倾向。由于该制度是对合同相对性的重大突破，过分扩大其适用范围，将威胁基于合同相对性原则而产生的各项合同法律制度，导致债权人、债务人、次债务人之间的利益失衡，损害交易安全甚至物权法的稳定。在我国，其为一项新制度，理论与实务经验不够丰富，不应盲目扩大其适用客体。

　　二、合同形式问题

　　结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定，可以认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新规定。法律的上述规定，是顺应交易形式的发展习惯而制定的，因为在现实生活中，大量存在着通过默示方式达成协议的情形，如自动售货机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中，我们仍需加强对该种合同形式的研究。

　　三、一般撤销权的行使方式

　　实践中，经常存在当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合同，却不单独提出撤销权诉讼之情形，法院对其抗辩应如何处理存在较大争论。有观点认为，撤销权必须以反诉的形式提出。如果允许以抗辩的形式行使撤销权，那么在原告撤诉的情况下，法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使撤销权不必处理的情形。同时，由于合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同有效的选择权且只能选择一种，若允许采取抗辩的形式，就会出现多种可能性，从而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。此外，撤销权在性质上属于确认之诉，撤销权的行使应当单独向法院或仲裁机构提出。另有观点认为，无论是反诉还是抗辩，都是向法院主张行使撤销权的形式，关键在于依据合同法第五十五条进行审查时，其撤销权是否存在已经消灭的情形。因此，应当允许通过抗辩的形式主张一般撤销权。

　　四、债务加入问题

　　实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定。争论问题主要有：
　　关于债务加入的认定标准，有观点认为，在目前没有法律明确规定的情形下，判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观点认为，由于权利的放弃必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。
　　关于债务加入的责任形式，有三种观点：（1）债务加入的第三人加入到债务履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律的约束，第三人不负民事责任。（2）目前我国法律对债务加入的形式和责任均未规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。（3）由于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最为接近，因此，第三人应与债务人负连带责任。
　　关于第三人履行义务后向债务人追偿，也有三种观点：（1）如果第三人与债务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经债务人同意，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿。（2）第三人为债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。（3）第三人向债权人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向债务人求偿。

　　五、合同解除问题

　　关于合同解除通知与诉讼的关系，有观点主张，根据合同法第九十六条第一款之规定，解除合同的通知到达对方时合同解除。另有观点认为，合同法第九十六条规定：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但这一规定不完备，如果违约方向法院提出确认之诉，在法院没有判决前，合同的效力是解除还是没有解除，法律没有规定。而在审判实践中，根据合同法第九十六条第一项关于“合同自通知到达对方时解除”之规定，此时合同应处于解除状态。但如果法院判决合同不解除，则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复原状。因此，为了防止造成不必要的损失，应当规定在法院判决未下达前，合同不产生解除的效力。
　　关于解除权的行使期限，有观点认为，权利的行使时间应由当事人自己决定，且当事人决定解除合同需要一个综合判断的过程，不能要求当事人在发生解除条件时马上作出决定。只要当事人在有效期间提出解除合同，就不能认定扩大了损失，损失仍应由违约方承担。另一种观点认为，解除权应及时行使，因解除权行使不及时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。
　　关于解除权行使中的弃权，有观点认为，解除合同条件成就后，解除权人仍接受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的继续履约，不能视为对解除权的放弃。
　　关于合同解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金条款也继续有效。

　　六、表见代理与职务行为的关系

　　一种观点认为，只要是法人工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。既是职务行为，则表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视为法人自为的行为，不存在代理问题，法人工作人员的职务行为的后果直接由法人承受。另一种观点认为，法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除非构成表见代理，否则行为后果不应由法人承受。

　　七、金融机构借款合同中约定复利应否保护

　　一种观点认为，我国立法的基本态度是禁止复利，中国人民银行《人民币利率管

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