两类物权性质土地承包经营权流转之异同研究

丁关良

    [内容摘要] 按农村土地承包方式分，土地承包经营权流转分为家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类。对此，《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别作了规定。为使土地承包经营权流转达到符合“条件、自愿、规范、有序、依法” 之客观要求，正确实施两类物权性质土地承包经营权流转行为，真正维护土地承包经营权流转双方的合法权益，对两类物权性质土地承包经营权流转之异同研究尤为重要且具有极強实践意义。

　　[关键词]土地承包经营权   物权性质  两类流转  异同  研究

　　《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别规定了家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类。家庭承包土地承包经营权流转，是指通过家庭承包取得的土地承包经营权依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式的流转；其他方式承包物权性质土地承包经营权流转，是指通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式的流转。为使土地承包经营权流转达到符合“条件、自愿、规范、有序、依法” 之客观要求，正确实施两类物权性质土地承包经营权流转行为，真正维护土地承包经营权流转双方的合法权益，对两类物权性质土地承包经营权流转之异同研究尤为重要。

　　一、两类物权性质土地承包经营权流转之相同点

　　两类物权性质土地承包经营权流转之相同点，具体表现在：

　　1、两类物权性质土地承包经营权流转之前提条件相同。两类农村土地承包其土地承包经营权流转前提条件是农村土地承包经营权人依法取得物权性质土地承包经营权。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第12条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”和第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法对家庭承包的土地实行物权保护，通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。根据该法第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”规定，其他方式承包，经登记后，承包方才取得物权性质的土地承包经营权，该物权性质的土地承包经营权才可以依法流转。

　　2、两类物权性质土地承包经营权流转都不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。农村土地所有权有两种权属性质，一种是国有土地所有权，另一种是农民集体土地所有权。土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，都不会改变土地所有权的权属性质。同样，国有土地所有权主体是国家，村集体土地所有权主体是村农民集体，组集体土地所有权主体是组农民集体，乡（镇）集体土地所有权主体是乡（镇）农民集体[1]。土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，也都不会引起土地所有权主体种类的变化。《农村土地承包法》第33条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……；（二）不得改变土地所有权的性质”。

　　3、两类物权性质土地承包经营权流转都不得改变承包地之农业用途。《农村土地承包法》第33条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……；（二）不得改变…土地的农业用途”。该法第17条第1款第1项规定：“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。该法第60条规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚”。“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失”。

　　4、两类物权性质土地承包经营权流转都遵循自愿原则。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第34条规定：“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。该法第57条规定：“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效”。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：“发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持”和“发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持”。这些规定，充分体现和尊重承包方自愿流转农村承包地的权利。

　　5、两类物权性质土地承包经营权流转具有基本相同形式。根据《农村土地承包法》上述第32条和第49条以及该法第三章“家庭承包”第42条“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”之规定分析，两类物权性质土地承包经营权流转具有基本相同流转形式，主要包括转让、出租和入股等。

　　6、两类物权性质土地承包经营权流转的契约性要求相同。不管以何形式实施土地承包经营权流转，都必须签订土地承包经营权流转合同。《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同”。

　　7、两类物权性质土地承包经营权流转都具有一定期限。即“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。如土地承包经营权转让，即受让方取得物权性质土地承包经营权的期限为原承包期的剩余期限。又如土地承包经营权出租，即承租方取得的农村承包地租期，一般较短，但最长也不超过20年。总之，不管以何形式进行土地承包经营权流转，其流转的期限都不得超过原承包期的剩余期限。

　　8、两类物权性质土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，都不得超过原承包方（即流出方）享有的权利。流进方享有的权利可以与流出方享有的权利相同，如土地承包经营权转让，受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权；流进方享有的权利可以少于流出方享有的权利，如土地承包经营权出租，承租方取得的是从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能，即享有债权性质的农村承包地租赁权，而不是物权性质的土地承包经营权。两类物权性质土地承包经营权流转不管以何种形式实施土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，都不能超过原承包方享有的权利。

　　9、两类物权性质土地承包经营权流转都存在物权性质土地承包经营权让渡型流转和物权性质土地承包经营权保留型流转。物权性质土地承包经营权让渡型流转（权利丧失型土地承包经营权流转或土地承包经营权物权性流转），是指原土地承包经营权人（流出方）依法将部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权转移给流进方（新土地承包经营权人）的行为。其结果，原土地承包经营权人（流出方）丧失部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权，流进方（新土地承包经营权人）依法取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权；同时，流出方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立流进方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系。如果流出方依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给流进方，那么，原土地承包经营权人（原承包方）的法律资格和原承包方拥有的物权性质的土地承包经营权也同时丧失。且该流转的期限为原承包期的剩余期限。家庭承包物权性质土地承包经营权让渡型流转，包括：转让、互换等；其他方式承包物权性质土地承包经营权让渡型流转，包括：转让、抵押等。

　　物权性质土地承包经营权保留型流转（权利保有型土地承包经营权流转或土地承包经营权债权性流转），是指原土地承包经营权人（流出方）在保留物权性质土地承包经营权的前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给流进方的行为。其结果，原土地承包经营权人（流出方）仍然保留物权性质土地承包经营权，而流进方无法取得物权性质土地承包经营权，只能取得债权性质农村承包地的民事权利，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立流出方与流进方之间的农村承包地法律关系，且该流转的期限不得超过原承包期的剩余期限，最长不得超过20年。家庭承包物权性质土地承包经营权保留型流转，包括：转包、出租、入股、征用、代耕等；其他方式承包物权性质土地承包经营权保留型流转，包括：出租、入股、征用等。

　　10、两类物权性质土地承包经营权流转收益归属相同。两类物权性质土地承包经营权其流转收益都归原承包方（流出方）所有。《农村土地承包法》第36条规定：“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”和该法第四章“争议的解决和法律责任”第58条规定：“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定：“发包方或者其他组织、个人擅自截留、扣缴承包收益或者土地承包经营权流转收益，承包方请求返还的，应予支持”。

　　二、两类物权性质土地承包经营权流转之差异点

　　两类物权性质土地承包经营权流转之差异点，具体表现在：

　　1、两类物权性质土地承包经营权流转之前提条件产生形式不同。根据《农村土地承包法》规定，物权性质土地承包经营权的有效存在是土地承包经营权流转的前提条件。根据《农村土地承包法》规定分析，家庭承包其承包合同生效则承包方取得物权性质土地承包经营权；而其他方式承包需经“依法登记”取得土地承包经营权证或者林权证等证书后，承包方才取得物权性质土地承包经营权。

　　2、两类物权性质土地承包经营权流转之双方主体差异。对流出方而言，家庭承包的土地承包经营权流出方只能是发包方的农户(《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”)；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流出方是发包方内部成员（包括农户、联户、个人）或发包方以外的单位、个人，《农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”。对流进方而言，家庭承包的土地承包经营权流进方通常情况下是发包方内部成员，至少发包方的成员享有同等条件下的优先权；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转对流进方没有资格限制，流进方是一切农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。

　　3、两类土地承包经营权转让其受让方限制存在差异。家庭承包的土地承包经营权转让，其受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”上，《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原来承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权转让，其受让方没有资格限制，为一切农业生产经营者，既发包方内部成员（包括农户、联户、个人）或发包方以外的单位、个人。

　　4、是否能采取土地承包经营权转包流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转存在转包流转形式，《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定：家庭承包的土地承包经营权“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不存在转包流转形式。

　　5、是否能采取土地承包经营权抵押流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转不允许采取抵押形式，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“二、家庭承包纠纷案件的处理”第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转允许采取抵押形式，《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。土地承包经营权抵押，是指抵押人（即原承包方）通过其他方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，为担保自己或者他人（即第三人）的债务履行，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。当债务人（即原承包方或者第三人）不按照约定履行债务时，债权人（即抵押权人）依法拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿或以物权性质土地承包经营权折价受偿。

　　6、是否能采取土地承包经营权互换流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转采取互换形式，《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第40条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”，《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定：家庭承包的土地承包经营权“互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权”；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不允许采取互换形式。

　　7、两类土地承包经营权出租其承租方限制不同。家庭承包的土地承包经营权出租其承租方只能是本集体经济组织（发包方）农户以外的第三人，《河南省农村土地承包经营权流转规则》之十三规定：“出租是指在承包期内，承包方把自己承包的部分或全部土地租赁给本集体经济组织以外的单位或个人从事农业经营，并收取租金的行为”；其他方式承包的物权性质土地承包经营权出租其承租方是法人、其他组织、自然人，也包括农户[包括本集体经济组织（即发包方）内农户]。

　　8、两类土地承包经营权继承流转适用范围存在差异。家庭承包的耕地、草地承包经营权不能采取继承流转形式，只有林地承包经营权可以依法采取继承流转形式，《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承” 和“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权都可以采取继承流转形式，《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包”。

　　9、两类土地承包经营权流转限制条件不同。家庭承包的土地承包经营权流转要经发包方同意（如转让）或备案（除转让外流转），《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第37条规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“二、家庭承包纠纷案件的处理”第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”；其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转只要依法、依市场流转就行，不需经发包方同意等。

　　10、两类土地承包经营权入股领域和入股者存在差异。家庭承包的土地承包经营权入股领域狭窄，一般只有组建土地股份合作社，入股目的只限于“从事农业合作生产”，入股对象限于承包方之间，《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股领域宽，入股的目的可不限于从事农业合作生产，也可以参股进行联营、股份制经营等，入股对象可不限于承包方之间，其他单位和个人也可以参与入股。如创办农业股份公司，则完全按市场机制配置资源。

　　11、两类土地承包经营权流转其流进方是否享有优先权存在不同。家庭承包的土地承包经营权流转，对流进方而言，同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第33条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……；（五）同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“二、家庭承包纠纷案件的处理”第11条规定：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的”；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转，本集体经济组织成员不享有优先权。

　　12、两类土地承包经营权流转收益有无存在差异。家庭承包的土地承包经营权流转可以采取有偿，也可以无偿，甚至倒贴；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转应采用有偿为原则，完全按市场化运行。

　　三、两类物权性质土地承包经营权流转研究之实践意义

　　根据《物权法》和《农村土地承包法》等法律分析，两类物权性质土地承包经营权流转研究之实践意义，主要体现在：

　　1、有利于正确适用不同的法律规范。家庭承包的土地承包经营权流转适用《物权法》第十一章 “土地承包经营权”，适用《农村土地承包法》中第一章“总则”、第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”和第四章“争议的解决和法律责任”的相关法律规范，适用最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“二、家庭承包纠纷案件的处理” 规定；家庭承包的土地承包经营权流转主要且重点由《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转” （第32-43条）法律规范调整。而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转适用《农村土地承包法》中第一章“总则”、第三章“其他方式的承包”和第四章“争议的解决和法律责任”的相关法律规范（《物权法》第十一章 “土地承包经营权”第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转” ）； 其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转主要且重点由《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包” （第49-50条）法律规范调整。

　　2、有利于正确选择土地承包经营权流转方式。根据上述分析，家庭承包的土地承包经营权流转方式，包括：转包、出租、互换、转让、入股、代耕、继承等；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转方式，包括：转让、出租、入股、抵押、继承等。显然，家庭承包的土地承包经营权流转不能采用抵押方式；其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不能采用转包、互换、代耕方式。

　　3、有利于正确实施土地承包经营权流转行为。家庭承包的土地承包经营权转让“应当经发包方同意”且受让方限制于“其他从事农业生产经营的农户”；家庭承包的土地承包经营权转包其受转包方限制于“同一集体经济组织的其他农户”；家庭承包的土地承包经营权互换限制于“同一集体经济组织的不同农户” 之间；家庭承包的土地承包经营权出租其承租方只能是本集体经济组织（发包方）农户以外的第三人；家庭承包的土地承包经营权继承只有林地承包经营权可以依法采取继承流转形式；家庭承包的土地承包经营权入股只限于“从事农业合作生产”和入股对象限于承包方之间等。其他方式承包的土地承包经营权流转其前提条件土地承包经营权具有物权性质，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第21条规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持”，“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，其权利的性质不是物权，而是债权”和“如果没有取得权利证书的，不得流转。据此，可以确定以其他方式承包取得的土地承包经营权，在登记取得有关证书之前，该权利的性质属于债权，而不是物权” [2]。

　　4、有利于正确界定土地承包经营权其权利流转效力性质。根据上述分析，土地承包经营权其权利流转分为物权性质土地承包经营权让渡型流转和物权性质土地承包经营权保留型流转两类。物权性质土地承包经营权让渡型流转其原土地承包经营权人（流出方）丧失该物权性质土地承包经营权，流进方（新土地承包经营权人）依法取得该物权性质的土地承包经营权；同时，流出方与发包方之间该承包地上的承包关系终止，确立流进方与发包方之间该承包地上的承包关系，且该流转的期限为原承包期的剩余期限。物权性质土地承包经营权保留型流转其原土地承包经营权人（流出方）仍然保留物权性质土地承包经营权，而流进方无法取得物权性质土地承包经营权，只能取得债权性质农村承包地的民事权利，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立流出方与流进方之间的农村承包地法律关系，且该流转的期限不得超过原承包期的剩余期限，最长不得超过20年。

　　5、有利于正确实施不同性质土地承包经营权流转法律保护。从法律上来看，流进方的权利采用物权的方法进行保护比债权的方法进行保护的力度更强、更为有效。物权性质土地承包经营权让渡型流转其流进方（新土地承包经营权人）依法取得该物权性质的土地承包经营权，法律可赋予物权性质的土地承包经营权人绝对保护之特性。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则构成违法。《农村土地承包法》第54条规定，物权性质土地承包经营权绝对保护其措施包括：（1）停止侵害；（2）返还原物；（3）恢复原状；（4）排除妨碍；（5）消除危害；（6）赔偿损失等。而物权性质土地承包经营权保留型流转其流进方只能取得债权性质农村承包地的民事权利，债权保护仅具有相对性，受侵害时仅能对债务人请求履行或请求不履行之损害赔偿，即“承担违约责任”（《农村土地承包法》第56条规定），违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施、违约金、定金、赔偿损失（违约金、定金、赔偿损失三者选择一种适用）等，同时，原则上对债务人以外之人不能主张。

 
 
 
作者简介：丁关良（1959.12-），浙江省义乌市人，男，浙江大学管理学院、浙江大学中国农村发展研究院，教授，研究方向为农村法制、土地产权以及企业经营管理。

[1] 参见丁关良、周菊香：“对完善农村集体土地所有权制度的法律思考”，载《中国农村经济》2000年第11期。
[2] 黄松有主编:《最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用》,人民法院出版社2005年版,第261页、第269页。