改革开放之前，我国城市土地分散利用均是通过划拨方式进行的 。随着市场经济体制的逐步建立和完善，出让方式已经成为目前取得国有土地使用权的主要方式。但由于旧体制下形成的划拨土地仍然由原产权单位继续使用，加上目前有关法律规定的国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他用地，经县级以上人民政府批准，仍可以以划拨方式取得 ，因此，目前形成了土地使用权领域的双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。

    近几年来，国内房地产市场异常活跃，在经济纠纷、破产安置、执行程序中涉及国有划拨土地使用权这一特殊客体的案件呈急剧上升趋势，对国有划拨土地使用权的相关法律问题，无论在理论上还是在实践中均存在许多模糊甚至错误的认识。如何认定国家相关行政机关对国有划拨土地使用权审批的具体行政行为对当事人之间涉及国有划拨土地使用权的民事行为效力的影响，如何协调国家行政机关行政行为与人民法院司法行为之间的关系，如何保护土地使用权人利益，同时兼顾土地所有权人利益，是审判实践中急待解决的问题，也是保护市场经济条件下土地利用可持续发展的必然要求，有着深刻的司法实践意义。

    一、对国有划拨土地使用权及国有划拨土地使用权之上的建筑物设定抵押的相关问题
   
    （一）国有划拨土地使用权之上设定抵押是否当然无效
   
    有一种观点认为，《中华人民共和国担保法》第三十四第（三）项规定，"抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他财产"可以设定抵押，这一条中明确抵押人只有在享有处分权的情况下，才可以对国有土地使用权设定抵押，国有划拨土地使用权的使用权人对土地使用权没有处分权，因此，抵押人对国有划拨土地使用权设定抵押应认定为无效。

    另一种观点认为，《中华人民共和国担保法》第三十七条列举的不得抵押财产中并不包括国有划拨土地使用权，法无禁止规定，国有划拨土地使用权应当可以设定抵押。根据《中华人民共和国担保法》第五十六条规定，拍卖划拨的国有土地使用权，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人有优先受偿权。这一条规定，也证明抵押权人在满足一定条件下，可以对国有划拨土地使用权享有抵押权。

    关于这个问题，最高人民法院2003年4月16日作出的法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中有了进一步的明确，该批复第二条规定，"企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。"2004年3月23日最高人民法院又以法发[2004]11号下发了《关于转发国土资源部＜关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知＞的通知》，明确根据国土资源部国土资发[2004]9号通知，在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。

    以上两个司法解释，明确了抵押人可以对其享有的国有划拨土地使用权设定抵押，但该抵押必须经有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记，否则认定无效。

    （二）对附着于国有划拨土地使用权上的建筑物单独抵押的效力怎样认定
   
    《城市房地产管理法》、《担保法》、《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《物权法》 都强调房地一并抵押及房地权利主体一致原则，但是我国法律同时又承认土地使用权和其地上建筑物之间的相对独立性，两者均具有独立的交换价值，可以单独成为权利的客体，房、地权利主体不一致，房地分别抵押的现象在实践中大量存在。最高人民法院2003年4月16日作出的法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定仅仅解决了国有企业将建筑物与国有划拨土地使用权一并抵押时建筑物抵押的效力问题 ，而未能解决实践中大量存在的国有企业仅仅将建筑物抵押给债权人，未将其占用范围内的划拨土地使用权一并抵押的情形下该项抵押的效力问题。

    审判实践中对于这个问题至今未有统一标准，各地对此掌握不同，同一法院不同时期的掌握标准也不同，给当事人造成了极大的困惑。综合起来，有以下不同观点：
   
    1、单独对国有划拨土地使用权之上的建筑物设定抵押，应认定抵押无效 。
   
    理由为：根据上述规定，房地不可分，二权同体，一并处分，国有划拨土地使用权企业无处分权，未经抵押即意味着未经有审批权限的土地行政管理部门同意。只要划拨地抵押未经批准，则无论建筑物抵押是否依法履行登记手续，建筑物抵押均为无效。

    2、认定上述建筑物抵押行为有效，并认定其划拨土地使用权随之抵押，但不产生对抗第三人的效力 。
   
    理由为：《城市房地产管理法》、《担保法》、《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《物权法》关于房地一并抵押的规则是统一的，法律规范均要求在以地上建筑物抵押时，其占用范围的土地使用权"同时抵押"或"随之抵押"。以建筑物单独设定抵押，就意味着土地使用权被"法定抵押"，无需再办理土地使用权的抵押登记手续及所谓的政府批准手续。也就是说认定建筑物抵押有效并且该抵押效力法定地及于国有划拨土地使用权，但划拨土地使用权上的抵押仅在合同当事人之间产生抵押权，不具有对抗第三人的效力。

    最高人民法院（2006）民二终字第164号上诉人中国信达资产管理公司济南办事处诉被上诉人枣庄天鹅地毯有限责任公司借款担保合同纠纷一案中，认为，双方当事人在办理以企业房产和办公楼抵押登记时，该房产抵押登记中并示显示土地的内容，故虽应认定厂房占用范围内的土地使用权一并抵押，在抵押合同当事人之间产生抵押权，但因该土地部分抵押未进行登记，因此不产生对抗第三人的效力。被上诉人地毯公司在明知房地应一并抵押且划拨土地使用权上的建筑物抵押须经批准的情况下，仍无视法规规定，仅向工商行政管理部门对房产进行抵押登记，在其违约拒不履行还款义务导致纠纷发生后，却以此不符合法律规定，应认定抵押条款无效为由提出抗辩，有违诚信，对其抗辩理由不应予以支持。

    3、认定单独设定建筑物的抵押行为属效力待定，起诉前经有审批权限的人民政府或土地管理部门批准即认定有效，如未经批准，则认定无效。
   
    理由为：建筑物抵押经房管部门抵押登记，从担保法的角度来说，抵押应认定有效，这是抵押双方当事人的真实意思表示，否则不利于保护抵押权人的利益。但该抵押物位于国有划拨土地使用权这一特殊客体之上，必须进行相应的审批程序。否则，建筑物优先受偿后，建筑物新的所有人即相应地享有了国有划拨土地使用权利益。这对国家来说未经审批属非法享有，对建筑物原所有人来说，属未支付对价即剥夺了其对于国有划拨土地的使用权。因此，认定国有划拨土地使用权随之转让是没有法律依据又显失公平的。从以上两个角度分析，单独设定建筑抵押行为应认定为效力待定，经有关权利部门审批后，应认定抵押行为的效力，在办理土地使用权的出让手续，并依法缴纳土地使用权的出让金后，依法实现抵押权。否则，认定无效。

    以上三种观点，倾向第三种观点，既尊重了当事人的意思表示，又体现了法律对国有划拨土地这一国家所有权客体的严格保护。
   
    （三）国有划拨土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力如何认定
   
    目前我国不动产抵押登记机关不统一的现状导致房地应同时抵押的愿望和要求与实践难以吻合，不动产管理和处分过程中，债权人在实现抵押权时往往发现抵押人将其所有的建筑物所有权与其占用范围内的国有划拨土地使用权分别抵押给两个不同的债权人，并以此为理由主张抵押无效。上述房地分押的效力如何认定，成为实践中争议很大的焦点问题，有以下不同意见：

    1、两个抵押行为均为无效
   
    理由为：根据相关法律规定，"房随地押、地随房押"二权不可分，房地分押违反了该法律的强制性规定，应当确认两个抵押行为无为无效。
   
    2、两个抵押行为均有效，但属于重复抵押，以登记时间先后决定抵押权顺位
   
    理由为，根据相关法律规定，"房随地押、地随房押"应定性为法定抵押，以房、地的任何部分设定抵押时，其效力法定地及于其他部分，两个抵押权人根据抵押登记的时间按顺位享有抵押权。

    3、两个抵押行为均有效，不属于重复抵押，抵押权人实现抵押权时应采取评估、拍卖方式公开进行，并应留足国有划拨土地出让金
   
    理由：如前所述，国有划拨土地使用权经过有审批权限部门抵押登记后，针对国有划拨土地使用权设定的抵押即具有法律效力。同时，针对其上的建筑物设定的抵押也因其占用范围内的国有划拨土地使用权经过了审批而当然有效。正因为国有划拨土地使用权与其上的建筑物各自具有独立的交换价值，因此，两个抵押权人的抵押权都可以在各自的抵押物价值范围内得到实现，而如果认定重复抵押，则未免厚此薄彼，对后一顺位的抵押权人来说是不公平的。实现抵押权时采取评估、拍卖方式，并留足国有划拨土地出让金，有利于两权合一，也有利于防止国有资产的流失。

    二、执行程序中涉及国有划拨土地使用权的相关法律问题认定
   
    关于国有划拨土地使用权问题非常集中地体现在执行程序中，执行程序出现的国有土地使用权与其上的建筑物所有权不同权，加之我国房产与土地分属不同行政部门管理，房、地分属现象越来越多。现实中无论房的所有人或地的所有人均不能单独行使其权利而不侵害对方的权利，导致诉讼不断，给司法实践造成了极大的困惑。关于这方面的问题，本文力图通过案例直观地加以说明。

    [案例一]：2003年10月16日，某工商银行依据某法院执行程序中的生效民事裁定书将某公司国有划拨土地使用权上的房产7919平方米按评估值折款抵偿了公司所欠某工商银行的全部债务。因涉及到国有划拨土地使用权，该房产该工商银行并未进行过户。2006年2月9日，某商业银行与原告签订协议书，将上述房产转让给原告管理，同时将该房产自2003年10月16日至今的租金收取权及赔偿请求权转让给原告行使。2006年7月5日，某国土资源局收回某公司对该7919平方米房产下的国有划拨土地使用权，并直接出让给了第三方。2006年8月5日某工商银行发给（被告）某公司通知书，称该行将诉争房产交由原告管理，并将上述房产自2003年10月16日至今的租金收取权及赔偿请求权转让给了原告，请被告接此通知后立即向原告支付赔偿金及被告收取上述房产的租金。被告则辩称，原告无权向被告主张权利，理由为：第一，某工商银行并未取得上述房产的所有权，其转让债权行为无法律依据；第二，该宗房产下的国有划拨土地使用权已经由国土资源局收回并出让给第三方，根据房地同权的原则，某工商银行不可能进行房产产权变更登记，更不可能取得该房产的所有权。

    本案的处理涉及以下几个焦点问题，这几个问题也是实践中与国有划拨土地使用权相关的争议较大的法律问题：
   
    （一）经法院执行裁定取得了国有划拨土地使用权上的房产，未办理过户手续，产权是否发生变更
   
    物权变动的原因大致可以分为两大类，一类是基于民事法律行为引起的物权变动，另一类则是基于法院、仲裁机构制作的法律文书，政府的征收决定、继承以及某些事实行为等民事法律行为以外的原因引起的特权变动。

    关于物权变动，近代大多数国家采取物权变动公示制度，即未经交付或交付登记，不产生物权变动的效力。我国《物权法》第九条、第二十三条明确了这一制度。但《物权法》第二十八条 至第三十条又规定了因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动，有法定原因发生，不经登记或交付，即可直接发生效力。在《物权法》颁布之前，司法实践也是如此操作的，如最高人民法院《关于人民法律民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条规定，不动产、有登记的特定动产拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时转移。这一制度是物权公示原则的例外，因这种情况下的物权变动往往有国家公权力的介入，物权变动的状态是比较明确的，不需要再次进行公示。

    从司法实务中来看，人民法院作出的法律文书包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决书又包括给付判决、确认判决和形成判决。从以上法律文书来看，能够引起物权变动的，一般是指法院作出的形成判决。调解书虽然与确定判决有同一效力，但就物权变动事项所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力 。另外，能够引起物权变动的裁定主要是执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。

    从上述规定及分析可以看出，如果撇开国有划拨土地使用权的话，本案某法院的生效民事裁定书根据评估房产的价值抵偿了某工商行的债务，某工商行虽未进行变更登记，但自该裁定书送达某公司后，某工商行即应取得了对该房产的物权。

    那么，该物权涉及国有划拨土地使用权，是否影响到某工商行对该房产的权利呢？
   
    这个问题与单独对国有划拨土地使用权上的房产进行抵押的效力认定在根本上是一致的，即是未经国土部门审批能否对其上的建筑物进行处置？根据最高人民法院、国土资源部、建设部法发[2004]5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第六条规定，"土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。"第二十三条规定，"在变价处理土地使用权、房屋时，土地使用权、房屋所有权同时转移；土地使用权与房屋所有权归属不一致的，受让人继受原权利人的合法权利。"第二十七条规定，"人民法制制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门根据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。"

    根据上述规定，结合本案来看，某国土资源局最终将土地出让给第三方，应认定某国土资源局同意涉案房产下的国有土地使用权可以出让，因此，某工商行应执行程序中的以物抵债裁定取得了涉案房产，虽未进行变更登记，也应认定其对该房产享有所有权。

    （二）某工商行依裁定取得房产，未进行产权变更登记，将房产转让给原告，原告是否对该房产享有所有权
   
    某工商行未经登记取得房产的行为是我国物权变动公示登记生效形式的例外，原因在法院的生效法律文书具有一定的公示作用，但这种例外毕竟导致了一定期间内事实物权人与法律物权人的分离，会对交易安全及秩序带来一定的混乱。我国《物权法》第三十一条明确规定，非基于法律行为取得的不动产物权，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

    本案原告虽与某工商行签订了转让该房产的协议，但因某工商行未办理房产过户登记手续，其处分行为不发生物权变动效力，原告不享有该房产的产权。
   
    （三）土地管理部门出让国有划拨土地未经招拍挂是否有效，在该民事案件中是否能够直接认定其效力？
   
    国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条 规定了招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的范围，国土资发[2006]国土资发114号《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条 规定了协议出让国有土地使用权的范围。这两个规定在民事审判中虽不属于行政法规，但集中体现了国家对国有划拨土地使用权这一特殊客体变动的强制性限制，应得到贯彻和维护。

    本案中，某国土资源局未经"招拍挂"程序即私下出让国有划拨土地使用权的行政行为是不符合规定的，其效力应受到质疑。
   
    但，对某国土资源局的上述行为，在民事诉讼过程中，法院对其效力是不应做出评判的，当事人可以提起行政复议或行政诉讼加以纠正。
   
    [案例二] 甲为一国有企业，因经营不善，自98年至2003年累计共拖欠某银行借款本息合计1600余元，2004年6月双方签订了还款协议，约定甲于2004年7月30日前还清某银行全部欠款，同时约定将甲企业国有划拨土地使用权上的三栋厂房共计1020平方米抵押给某银行，双方并到房产部门办理了抵押登记手续。2004年9月，某银行因甲企业未按还款协议约定诉至法院，要求甲企业还清借款，并主张对抵押物行使优先受偿权。法院判决后，在执行程序中，某银行与甲企业协商确定了三栋厂房的价格，并与乙三方共同签订了一份协议书，将厂房以某银行与甲企业协商好的价格转卖给乙，由乙直接向某银行付款，以抵顶甲欠某银行的债务，由法院执行部门给双方出具执行和解协议。

    此案涉及一个焦点问题，在实践中急需厘清即：
   
    （四）涉及国有划拨土地使用权上的房产，债权人在执行程序中可否不经评估拍卖，直接将抵押物折价抵偿债务？
   
    实践中这种做法普遍存在，但笔者认为，这种做法是不合法的，理由如下：
   
    第一，相对于出让土地而言，国家对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金，而出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取的 。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。

    第二，《担保法》第三十三条规定："债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。"根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿，也可以是以拍卖、变卖的价款优先受偿，但在转让以划拨方式取得土地使用权的房地产时，不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家），就法律适用而言，就不仅应适用房地产转让的法律、法规，同时必须符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款 的规定，本案也不能通过协商方式转让该房产。

    第三，甲企业属于国有企业，其资产属国有资产，甲将上述厂房抵偿给某银行由乙实际取得的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定："在转让国有资产时应当对资产进行评估"的规定，未按本规定进行评估，本案甲企业、某银行、乙的转让抵偿行为也应认定无效，某法院执行部门不应为其行为制作执行和解协议书。

    三、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？
   
    最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，"破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。"对这一规定，笔者认为，是不符合国有划拨土地使用权的相关政策的，从一定意义上讲，也侵害了破产企业和债权人的利益。

    （一）国有划拨土地使用权的取得大多并不是无偿的
   
    出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性 ，这是长期以来的通说。其实，这一命题是经不起推敲的。
   
    首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定："土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。"根据这一规定，取得划拨土地使用权实际上分两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有权人或者使用权人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种是国有将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。针对第一种情况来看，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。而在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置等费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。

    其次，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差或者土地开发费用很高，出让金就非常接近甚至等于土地开发费用，在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相关无几。

    划拨土地均是无偿取得这一错误认识，造成的后果是国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用权人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。
   
    （二）破产企业如在取得划拨土地使用权时支付了土地开发费用，破产企业对凝固在土地所有权中的这部分价值享有所有权，应认定为破产财产
   
    1、破产企业做为划拨土地使用权人如果支付了土地开发费用，那么破产企业支付的土地开发费用就将凝固在土地所有权这一无形资产的价值之中，其所有权不应随之转移为土地所有人（国家）所有，按照"谁投资，谁享有"的原则，破产企业做为土地使用权人对凝固在土地所有权中的这部分价值应该享有所有权。如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后如将其重新出让，收取的土地出让金中就包含了破产企业已经支付的土地开发费用，政府如不返还则构成不当得利。

    2、最高院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是"因单位撤销、迁移等原因"，虽然这里有一个"等"字，但根据法律解释的一般原理，"等"所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而破产与撤销、迁移性质完全不同，对破产企业适用这一条款似有不妥；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是"无偿取得划拨土地使用权的土地使用者"，通过前面的分析，很多破产企业使用划拨土地都是支付了土地开发费用的，该批复对此不加以区分一概适用，显属扩大了法律适用的范围，有欠妥当。

    3、破产企业凝固在划拨土地所有权价值之中的土地开发费用，如政府无偿收回土地，等于没收了企业的部分资产，这必须会导致企业资产减少，一定程度上必然会侵害破产企业债权人的利益。

    《中华人民共和国物权法》第十条规定了不动产统一登记制度，这是理论界和实务界长期呼吁的产物，是立法的重大进步。这一制度的实施，将使国有划拨土地使用权司法实践走出困境，但在我国被告不动产物权统一登记制度，目前最重要也是最困难的是统一不动产物权登记机构。这不仅因为登记机关的统一系登记的效力、程序和权属证书统一的一个前提，更因为现实中的问题比较多。解决这一问题，不仅要解决立法不统一的问题，更重要的协调相关行政机制。至于如何具体统一登记机构，还要待法律、行政法规作出进一步的明确规定。

作者单位：山东省烟台市中级人民法院