2003年9月17日在上海证券、期货司法解释高级研修班上的讲话稿

（个人观点  仅供参考）

最高人民法院民二庭副庭长   刘贵祥

一、关于统一裁判尺度问题

近5年来，有最高法院民二庭相继起草了一系列司法解释，其中已颁布的大型司法解释有《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《关于审理存单纠纷案件的若干规定》、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》、《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》等，另外还有许多以批复形式发布的小型的司法解释。目前正在讨论、征求意见阶段的与人民群众息息相关的司法解释还有三个：一是《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》，二是《关于审理委托理财纠纷案件的若干规定》，三是《审理与解散法人有关的民事纠纷案件的若干问题的规定》。所制定的司法解释从内容上而言可划分为两大类：一是对现行法律的解释，主要是针对一些法律缺乏可操作性，在审判实践中对法律条文理解不一等现象而制定的；二是，主要是针对人民法院应当受理但又无相应的法律可资依据的新类型案件而制定的。无论哪一类型的司法解释，其宗旨之一无非是为各级法院提供一个统一的审理民商事案件的尺度，以确保法律适用的统一性。事实上，上述一系列司法解释是在总结各级法院审判经验的基础上制定的，凝聚了广大法官的智慧和心血，对于增加有关法律的可操作性、统一裁判尺度确实发挥了重要作用。但是，在审判实践中，往往存在对司法解释的理解不一，适用不当的现象，甚至同样的案件适用同样的司法解释，作出不同的判决结果。究其原因，可谓是复杂多样。有的属于司法解释本身存在语焉不详的缺陷，有的属于司法解释的意图、原意不被他人所理解，有的属于受法官自身素质、审判经验及民商事法律理论功底的局限，有的则属于法官思维受民商事法律理论中不同观点、学说潜移默化的影响等等。裁判尺度的分歧，对司法的权威及社会信任度无疑是一种挑战。我们应积极探索一条统一裁判尺度的途径。最高法院近年来致力于司法解释的制定工作，应该说是统一裁判尺度的行之有效的措施之一。尽快一些司法解释发布后仍未完全消除某些法律适用上的分歧，但不可否认的是分歧大大的减少了。某些司法解释适用中存在争议或问题，属于玉之微瑕，不能因噎废食。我们所需要做的是改进司法解释的制定工作，即提高司法解释制定中的民主性、透明度，提高司法解释内容的简洁性、实用性，提高司法解释的稳定性、权威性，等等。此外，还应加强上级法院对下级法院的业务指导，加强不同地域法院、上下级法院的联系与沟通，加强有计划有步骤的司法解释培训。总之，统一裁判尺度是一个系统工程，应把其作为提高司法公正与效率的重要组成部分，给予高度重视。

二、关于审理破产案件的几个新问题。

广东高院审理的广国投破产案是近年来审理的诸多破产案件中的一个典范，不仅产生了好的社会效果，而且在审理该案中对程序方面、实体方面的法律规则的适用亦颇有借鉴有意义。今年四月份最高法院在南京召开的破产座谈会上，奚晓明庭长对审理破产案件中的十一个问题，提出了具体的审判思路（参见《法律适用》第？期），这对于指导审理破产案件发挥了很大的作用。但近期各地在处理破产案件时又发现了一些新的问题。（一）关于处理破产财产的税收问题。该问题是郑州市法院审理郑州五彩广场破产案件时提出的。法院在拍卖、变卖破产企业财产后，税务部门提出应缴纳营业税。破产法仅规定对破产企业拖欠的税款应当在第二顺序清偿，但对进入破产程序后，处理破产财产是否缴纳营业税及如何缴纳未作规定，因此存在肯定与否定两种观点。很多法院在处理这一问题时，通过与地方政府及地方税务部门的协调，将此部分税款予以减免从而相应提高了破产债权的清偿率，效果很好。但是，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定，只要发生该条例规定的提供劳务、转让无形资产或者销售不动产，就应当缴纳营业税。经征求国家财政、税务等部门的意见，企业破产后在处理破产财产时应依据有关规定缴纳营业税。但众所周知，当前企业破产案件审理难度大，突出的问题就是破产债权清偿率低，职工安置难，如果国家债权优于抵押权等优先受偿权和职工工资的清偿，就会使本来难以解决的问题雪上加霜。因此，在破产法对处理破产财产的税款未规定优先清偿的情况下，不应优先于其他债权进行清偿。在审判实践中，可由清算组与地方税务征管机关进行沟通协商，争取税务征管机关理解并同意对变现财产减免征税。税务征管机关不同意减免的，所纳税金应当在法定普通清偿顺序的第三顺序中予以清偿。（二）关于破产企业在破产宣告前代他人结算的款项，他人是否可以行使取回权问题。该问题亦是郑州市中院在审理郑州五彩广场破产案时提出的。个体商户以不同形式与郑州五彩广场签订进场经营合同，约定：个体商户使用五彩广场的经营场所，自行组织货源、自行销售；所销售货款由五彩广场统一收取、结算。五彩广场被宣告破产时，其依约代结算的部分款项未支付给个体商户，个体商户据此向清算组申请结算款的取回权。破产法上的取回权的权利基础，是取回权人对破产企业所占有的标的物享有物上请求权。由于破产人对取回权标的物占有的形态不同，而产生了不同性质的取回权。现在占有形成一般取回权，曾经占有形成赔偿性取回权，特别取回权则由即将占有演变而成。我国破产法对于取回权的规定仅有一般取回权一种形式，但是最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》对这几种取回权都作了相应的规定，第72条第1款规定，“本规定第71条第1项所列的财产，财产权利人有权取回”。即包括：债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。但是，属于取回权范畴的财产并不限定于这几种，相类似的还有第71条第1款第（5）项规定的特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物；第（7）项规定的债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；以及第（8）项、第（9）项等规定的财产，均不应作为破产财产，其权利人均可以对其行使相应的权利。第72条第2款、第3款对赔偿性取回权作出了相应规定。一般取回权也称作典型取回权，破产程序中的一般取回权的最典型的特征是取回权标的物所有与占有的分离，权利人依其所有权向破产人行使取回权。赔偿性取回权的成立以一般取回权为前提。赔偿性取回权是在一般取回权成立而取回权标的物转移、灭失的情况下，为保护取回权人利益，基于民法的物上代位权理论和赔偿请求权理论而在破产法中演变成的一项制度。它包含两方面的含义：一是在在破产宣告前破产人若将标的物转让于第三人，或者在破产宣告后由破产管理人转让于第三人，而第三人尚未作出对待给付，取回权人则可取代破产人或破产管理人，向受让人请求为对待给付；二是取回权标的物毁损灭失后出现代位物的取回权转移至代位物上继续存在，权利人对代位物享有取回权。货币作为特殊的动产其所有与占有的关系与普通动产不同，传统民法理论认为在货币的占有与所有的关系上，货币的所有者与占有者是一致的，称为“所有与占有一致”原则。在讨论货币所有权时，所有与占有一致作为一项基本原则必须被遵守。但是，随着交易形式发展的多样性，出现了将货币特定化的保证金交易，如信托资金、股民保证金、开立信用证保证金等等。在这种交易形式下，货币虽然转移占有，但由于其与占有人自有资金相对独立，并且是可识别的，基于当事人之间的交易安排，权利人并不丧失已转移货币的所有权，出于保护权利人的目的，应当确认当事人的这种安排，客观上使货币的占有与所有相分离。但这种分离须具备以下条件：1.当事人有明确约定或依交易的性质货币所有权不随占有的转移而转移；2.有独立的帐户或其他保管方式足以保证不与占有人或其他人的财产相混同。只有满足了这两个条件，在占有人破产时，权利人才可以行使取回权。在作为取回权标的物的货币转移占有或灭失的情形下，权利人也享有赔偿性取回权，但应仅限于就该部分货币转移或灭失而产生的请求权或代位物。但是，这种情形下的货币所有与占有相分离只能作为货币所有与占有原则的例外对待。基于上述分析，可以认为个体商户与郑州五彩广场形成了委托收取货款的关系，而在没有证据证明郑州五彩广场对所收取的货款开立专门账户管理的情况下，个体商户的货款没有特定化。由于货币作为动产的特殊属性，个体商户对没有特定化的货款不具有所有权，故亦不能行使取回权，仅可以普通债权人身份参与破产财产的分配。（三）关于劳动补偿金问题。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第56条规定，因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，可按第一顺序清偿。劳动和社会保障部劳动工资司曾就该条款如何理解征求最高法院意见。对该条款的理解，可以把握一下三个方面：1、就适用范围而言，该条款只适用于纳入国家计划调整以外的企业破产。对于纳入国家计划调整的企业破产，适用国务院国发〔1994〕59号《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和国发〔1997〕10号《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》的有关规定。在根据相关规定向破产企业职工发放安置费、经济补偿金后，不再就解除劳动合同补偿金予以补偿。2、对于未纳入国家计划调整的企业破产，应以有约定从约定，没有约定从法定的处理方式为原则，以对约定的补偿金过高或过低的调整为补充。这是由于，补偿金是解除劳动合同后的一种补救措施，属于合同的第二性目的；而劳动条件、最低工资等是劳动合同的第一性目的，劳动合同的订立是为了合同第一性目的的实现，只有在合同履行受挫、目的落空，当事人才转而求其次，寻求违约赔偿。《中华人民共和国劳动法》第48条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”这一强制性规定体现了国家保护劳动者利益的出发点，但这恰恰是对合同第一性目的的强制规定。对于解除劳动合同的补偿，《劳动法》第28条规定：“用人单位依据本法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”这里并没有规定如果合同对补偿金有约定时的处理。劳动部来函对这一问题的理解是：如果合同的约定高于“法定”补偿标准时，可以依据劳动合同的约定。只是合同约定的补偿金标准低于法定的情况下，才排除合同条款的适用。那么，可以说《劳动法》第28条的规定应当理解为当事人没有约定或约定显失公平时，加以适用。3、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第56条中“依法或者依据劳动合同”的含义是：第一，补偿金的数额应当依据劳动合同的约定，劳动合同中没有约定的，则应依照法律、法规、参照规章的相关规定予以补偿。第二，如果劳动合同约定的补偿金或者根据有关规定确定的补偿金额过低或者过高，清算组可以根据有关规定进行调整。调整的标准，应当以破产企业正常生产经营情况下职工12个月的月平均工资为基数计算补偿金额。第三，清算组调整后，企业的工会、职工个人认为补偿金仍然过低的，可以向受理破产案件的人民法院提出变更申请；债权人会议对清算组确定的职工补偿金有异议的，按《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第44条规定的程序进行。

三、关于担保法方面的问题

最高法院曾于1994年4月15日发布《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。在担保法颁布之后，于2000年9月29日发布了《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》。2002年8月1日又发布了《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法｛2002｝114号）。但各级法院在处理担保纠纷时仍存在对有关规定理解不一问题。目前比较突出的问题有：（一）关于公司为股东担保的问题。担保法司法解释第4条规定，董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保无效。该规定引起了理论与实务上的较大争议，确需在思路上进行一下梳理：第一，《公司法》第60条的规定系强制性规定，担保合同违反该规定，理应认定无效，担保法司法解释第4条的规定符合公司法有关条款的立法精神。针对目前中国的上市公司存在的一股独大、内部人控制、治理结构不合理、上市公司为大股东担保损害上市公司利益等现象，作出该立法、司法选择，亦是切合实际的；第二，该规定适用于董事、经理以公司名义签订担保合同，加盖公司公章或法定代表人签字的情形。有人理解为此条款仅适用于董事、经理以公司资产且以个人身份为股东等担保的情形，如果担保合同加盖了公司公章，系公司行为，不应认定担保无效，这种理解不符合担保法司法解释的原意；第三，除非经过公司章程、股东大会授权，即使董事之集体――董事会亦必然因各董事无权对该种担保行为行使表决权而不能作出同意之决议，即法律禁止董事之行为当然不允许董事会来规避。因此，董事、经理以公司财产对股东等担保，即使经全体董事同意或经董事会决议，亦应认定担保无效。对此，最高法院在对有关法院的（2003）民二他字第7号请示答复中已有明确阐释；第四，担保合同无效，并不意味着提供担保之公司不承担任何民事责任。按照担保法司法解释之规定，除非债权人知道或应当知道债务人系提供担保之公司的股东，提供担保之公司对债权人因担保无效所产生的损失，与债务人承担连带责任。即使债权人明知或应当明知上述担保无效事由，因提供担保之公司亦有过错，亦应承担部分赔偿责任。一般而言，上市公司的前十名股东是向社会公告的，其他股东在证券登记结算机构亦有登记，因此，在上市公司为股东担保的情形，可以推定债权人明知。其他公司为股东担保的情形，债权人是否明知，应依据有关证据予以认定。（二）关于保证的相关问题。1.以贷还贷问题。对此，司法解释规定得非常明确――对于贷新还旧的合同，无论是主合同还是从合同，合同的效力都不受影响。如果旧贷和新贷是同一个保证人或保证人明知贷新还旧的事实，保证人不免责。目前比较突出的问题是，第一笔旧贷没有设立保证或保证人系另外的第三人，第二笔设立保证人，用于贷新还旧，以后反复多次贷新还旧，保证人始终是同一人，如何认定保证责任？我们认为，无论第一笔贷款的具体情况如何，法院只审查相邻的最后两笔贷款的情况，只有相邻的两笔贷款是同一保证人，保证人不免责。前一段时间，出现了这样的案例，旧贷是两个担保人，新贷则由两个担保人中的一个担保，新贷用于偿还旧贷，担保人是否免责？对此有两种观点，一是认为旧贷中的每一个担保人均应承担全部的担保责任，在新贷用于偿还旧贷的情况下，即使新贷是其中一人担保的，亦不应免责。二是认为，于此情形，实际是将本应由两个保证人承担的保证风险转嫁到一个保证人身上，增加了新贷保证人的风险。依据担保法司法解释关于两个以上保证人在承担保证责任后可以相互追偿的规定，可以部分免除保证人的责任。本人赞成后一种观点。2.关于保证期间的问题。担保法生效之前发生的担保行为，一般适用最高法院1994年发布的关于保证的司法解释。依据该司法解释，在未约定保证期间的情况下，法定保证期间等同于主债务的诉讼时效期间，即两年。在两年的保证期间内，债权人向保证人主张权利的，保证责任的诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断。否则，免除保证人的担保责任。2002年8月1日最高法院发布的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法｛2002｝114号），实际是对担保法生效前发生的保证行为的保证期间予以延长，该通知本是针对四大资产管理公司作为债权人的保证期间问题作出的规定，审判实践中已扩展了其适用范围。对此，应明确几点：第一，本通知仅适用于担保法生效之前的保证行为；第二，在2003年1月31日之前提起诉讼，而不限于在2002年8月 日至2003年1月31日这六个月的时间。有人认为，在此时间之前向保证人主张过权利，但未起诉的，不适用该通知的规定，系一种误解。只要在此之前未形成生效判决，均可适用；第三，保证人承担保证责任的前提是主债务未超过诉讼时效。通知的规定，主要是为解决某一特定阶段的一批案件而采取的特殊司法政策，不应成为以后处理类似情形的基本审判思路。担保法司法解释，对保证期间与主债务诉讼时效关系问题的规定，一个比较大的变化是将一般保证和连带保证区别开来。即第36条规定，一般保证，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效亦中断，但连带债务的诉讼时效并不随主债务诉讼时效的中断而中断。这种变化并不能改变保证期间系除斥期间这一性质，我们还应坚持这样一个规则，即无论是连带保证，还是一般保证，如果债权人在保证期间内向保证人主张权利，将导致保证人免责、债权人丧失权利的后果。3、、保证合同无效情况下的保证期间问题。存在两种观点，一是保证合同无效，保证期间对双方仍然发挥作用，理由是：无效时债权人获得的利益不能超过合同有效时。无效是以后确认的，合同约定或法定的期限是当事人可以预见的唯一合理逾期；另一种观点是不受保证责任期限的约束，理由是合同无效，责任性质发生变化，由保证责任转变为赔偿责任，当然不存在保证责任期间问题。而且责任的大小亦根据过错程度确认，可能免责，可能承担部分责任。最高法院案例第二种观点。我本人亦持此观点。4、保证期间未约定与约定不明的甄别。因为担保法司法解释对此采取了不同的态度：前者规定法定期间是六个月，后者规定法定期间是二年。实务中的争议由此而生。我们是否考虑这样一个思路：早于或等于主债务履行期限的，视为未约定，期限6个月；除上述情形之外，如果约定保证责任期限至主债务还清之日，或约定本息未还清前，一直承担保证责任，属不定期保证，系约定不明，按二年计算。原则上，除第一种情形外，均可视为约定不明；约定期限短于6个月或长于二年，一般从约定。4、与债权转让有关的保证责任期间。债权人将债权转让于第三人，双方签订转让协议，发生债权转让的法律效果。无论是否通知债务人，在债权人与第三人之间均发生法律效力。但是如果未通知债务人，对债务人不发生效力。但在理解上，是否可以理解为向主债务人通知了，当然的视为向保证人通知，对保证人生效。回答应是否定的。有一种观点认为，担保法司法解释第28条规定，主债权转让的，保证债权同时转让，只要通知主债务人了，对主债务人生效，对从债务人亦生效。该规定，只是解决了保证债权随主债权的转让而转让，并未解决债权转让对债务人的生效问题，这是两回事。最高法院不久前判决一个案件，在签订债权转让合同并通知主债务人后，在保证责任期间原债务人通知保证人债权转让，并发出催款通知。一种观点认为，原债权人已不是债权人，其通知不能产生债权人在保证期间主张权利的效果，这种理解是错误的。5、保证责任的再生问题。如果保证期间，债权人主张了权利，则开始计算保证债务诉讼时效，如果诉讼时效期间内未主张权利，在过后的催款通知上盖章等确认行为，视为放弃时效利益，或放弃时效利益抗辩权，自不待言。问题是，在保证期间未主张权利，保证期间过后，在催款通知上盖章，如何理解？三种观点，一是认为视为放弃期限利益；一是认为构成新的担保；一是认为不能因此让保证人承担保证责任。我个人观点是除非现有证据证明对保证问题达成了新的协议，构成新的担保，不应仅以在催款通知上加盖公章认定保证人承担保证责任。因为保证期间不同于诉讼时效，系不变期间，期间内不主张权利，将导致权利的根本消灭，不存在放弃期限利益的问题。（三）权利质押问题。可以用于质押的权利，一般可以从三个方面考虑：一是财产权；二是可转让的财产权；三是具有权利凭证及特定机构管理。对于可以出质的权利，实践中争议较大，存在三种观点，即否定说、肯定说、有限肯定说。司法解释将可以出质的权利范围有所扩展，如桥梁、隧道、渡口等不动产的收益权出质。我认为，随着经济的发展，出质的范围，还要进一步扩展，并且在司法理念上似乎应持宽容的态度。目前有旅游门票收益权、物业管理权等出质的。在符合上述三个特征的情况下，如不违反有关法律、法规，甚至规章的禁止性规定，均可考虑有效。目前，比较突出和普遍的问题是：第一，以存单质押，未交付存单。这要区别情况而定。如果质押合同明确约定，以存单质押的，未交付存单，即使债权银行是存款行，亦应认定质押不生效。在质押不生效的情况下，承担缔约过失责任；如果约定以存单项下的借款质押或抵押的，如果债权银行与存款银行是一个银行，可认定金钱动产质押。第二，以进帐单及其他形式的存款凭证质押的。例如以存款证实书质押的，并且交付了存款证实书，其性质类似于存单。但该证实书载明不得质押。对此质押的效力，有三种观点：一是认定质押不生效，免责。二是认定无效，承担缔约过失责任；三是在存款银行与债权银行为同一银行时，认定为金钱质押。或依约定，在不还款时，凭该存款证实书支取。我本人持第三种观点。第三、关于核押问题。其法律意义有两种，经过核押的存单，即使系虚开、伪造、变造，质押仍有效，核押银行认可其真实性的，承担兑付责任；如果未核押，存款银行按规定支付、挂失的，不承担兑付责任。

（四）抵押问题。第一，担保法生效前，抵押未办理抵押登记的，应认定抵押有效，享有优先受偿权，但不能对抗第三人。这里所说的第三人，应理解为享有物权的第三人；担保法规定抵押登记为合同生效要件，尽管规定不尽合理，但还是要依法判决。司法解释有所突破，但仍以登记成立要件主义为原则，以登记对抗要件主义为例外。只有担保法司法解释第49条、59条规定的例外情况，可以认定抵押有效。第二、重复抵押与再抵押问题。共同之处是在一个抵押物上设立数个抵押权，不同之处是重复抵押就同一财产在同一价值范围内向数个债权人抵押，而再抵押是数个抵押权的价值不超过抵押物的总值。再抵押实质是同一个抵押物设定抵押后，余额部分再设定抵押。担保法第35条第一款否定了重复抵押，第二款肯定了再抵押。那么，重复抵押是否应认定无效呢？回答应是不宜认定无效。因为担保法第54条对在同一财产向两个以上债权人抵押情况下抵押权实现的先后顺序作了明确规定。既然在同一财产上多个并存的抵押权可以按不同的顺序实现，每个抵押权之间就不会发生冲突，即使存在冲突，亦有法定的解决冲突的规则。这样，否定重复抵押效力的理由便不存在了。事实上，抵押物价值是变化的，设定抵押时抵押物评估价值如果是1000万元，在实现抵押权时可能仅为800万元，亦可能是1200万元。如果仅以抵押权设定时抵押物的价值大小来判断是否构成重复抵押或再抵押，进而作为认定某一个抵押权是否有效的依据，显然是不切合实际的。后取得抵押权的债权人如果明知抵押物上设定了其他抵押权，依据自己的判断仍然接受该抵押，就应当尊重债权人之选择。法院所应该作的是，依据第54条之规定确认各抵押权实现的顺序，而不是否定抵押权的效力。第三、抵押被认定无效或不生效后，抵押人的责任如何认定？我认为还是一种缔约过失责任，可参照保证无效情况下责任划分的规则。设立抵押时抵押物的价值，应作为认定赔偿额度的依据之一。

四、关于国企改制案件有关问题

各级法院近期审理了许多有关国企改制的案件，从我所了解的案件看，在适用有关司法解释时存在不少问题，需要特别强调的有两点：第一，该司法解释调整的是国企之间或国企与国内其他所有制的企业之间因改制所发生的法律关系，而不适用与外资企业有关的国企改制案件。也就是说，如果在国企改制过程中，有外资参与，则不适用本司法解释。第二，该司法解释第7条主要是针对恶意逃废债务的情况而规定的，适用时要特别注意与企业正常的对外投资行为区别开来。例如，一个企业用自己的部分财产甚至是大部分财产与到另一个企业和其他若干股东组成了一个新企业。在这种情况下，原企业所投入的财产转换为了股权，其成为新企业的股东。这只是财产形式的变化，即有有形财产转换为投资权益，原企业对外承担责任的财产包括该投资企业。在处理这类案件时，可以在执行阶段执行原企业的股权，而不应将新企业作为共同被告，判令其承担连带责任。否则，新企业其他股东的权益如何保护？新企业债权人的利益如何保护？我们处理案件不能顾此失彼。当然，如果有证据证明企业借改制逃废债务或原企业不持有新企业的股份，则另当别论。目前有一种观点认为，《公司法》第35条规定，非投资行公司对外投资不能超过净资产的50％，如果违反该规定，应认定投资行为无效，按逃废债务处理。这一观点值得商榷。我个人认为，该条的规定应视为对公司行政管理性的规定，不能作为投资行为有效与否的依据。否则，许多公司都要因此被解散。

五、目前正在起草的公司法的司法解释的大体思路

公司法颁布以来，尤其是近几年来，与公司有关的纠纷大量增加，据了解，江、浙、沪各级法院2001年到2002年，与公司有关的纠纷增长30％。此外，案件类型呈现多样化、复杂化的趋势，有许多纠纷是以往审判实践中未曾出现的，而且是从公司法中难以找到适用依据的。因此，各级法院要求制定有关司法解释的呼声十分强烈。考虑到对公司法进行完整的系统的司法解释，难度大、周期长，各种条件不够成熟，我们采取了成熟一部分起草一部分，有计划的分批制定的思路。目前起草的第一部分是司法实践中迫切需要，且积累了一定的审判经验问题，主要包括公司设立、股权确认、股权转让、公司诉讼、法人人格法人五个方面的内容。在此，我重点将股权转让、公司诉讼方面的基本思路介绍一下。         （一）关于股权转让。1、就股权转让合同的效力而言，我们采取了股权转让合同的效力与股权变动的区分原则。只要股权转让合同具备合同法规定的一般有效要件，就应认定合同有效。合同就应发生法律效力。与股权转让有关的登记有两种，一个是公司股东名册的变更登记，对此《公司法》第36条规定，股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册；一个是工商登记的变更，对此《公司登记管理条例》第31条规定：有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。在审判实践中，有许多法院将公司登记变更、工商登记变更，作为确认股东资格的绝对必要程序；反过来，否定登记效力的案例也有不少。我们认为，公司设立、股东变更等等的工商登记属于一种商事登记。就商事登记事项的目的和功能而言，可将其分为两类：一类是设权性登记，即此类登记有创设权利主体或法律关系的效果，设权登记事项多为绝对必要记载事项，此类事项如未登记不能产生创设权利主体或法律关系的效力。一般认为，公司的设立登记属于设权性登记（如不动产抵押权登记：担保法第41条规定，以土地使用权、房地产、林木、船舶车辆、企业的设备抵押的，抵押合同自登记之日起生效；股票质押登记：担保法第78条规定，以可以转让的股票质押的，自登记之日起生效）。另一类是宣示性登记，多为相对必要记载事项。这类事项未经登记不会导致整个商事行为失效，只是该事项本身不具有对抗第三人的效果。宣示性登记事项一经登记则能产生对抗第三人的效果；宣示性登记还具有公示力，第三人有权信赖登记事项的真实性，据以对抗登记申请人，即使登记有瑕疵，按照商法的外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的。股东姓名或者名称在公司名册的登记属于设权性登记。根据我国的实际情况，对于股东名册的登记应作相对扩大的解释。因为有些公司的股东名册的管理、变更很不规范，有的公司甚至不设股东名册，所以有关的公司文件（如公司章程）、会议纪要等，能够证明公司对新股东认可的，都可以认定为设权程序已经完成，公司已经接纳新的成员作为其股东。但此时没有宣示功能。而股权的工商登记属于宣示性登记，而不是设权性登记，它与公司设立的工商登记的性质是不一样的。我国《公司法》和有关公司、企业的登记管理法规均规定，公司、企业经核准登记，自取得企业法人营业执照之日起成立。所以公司的登记是决定公司成立、取得独立法人资格的设权程序。而股东的登记则没有这样的性质，根据《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，股东通过投资或通过受让股权成为股东，公司应当将股东的姓名或名称记载于公司章程和股东名册，并由公司向工商管理部门办理登记或者登记变更的手续。从这些规定来理解，股权的工商登记属于宣示性的登记，它的主要功能有二：第一是公示，第二，是对抗第三人。因此，无论是公司名册的登记变更还是工商登记的变更，都不是股权转让合同生效的法定要件，只要股权转让合同符合合同法的规定，不违反法律禁止转让的规定，就具有法律效力。2、关于股权转让的前置程序问题。公司法第35条规定股东转让股权需“股东过半数同意”，应理解为按股东人数来计算而不是按全体股东持有股份总数的半数计算。此外，该“半数”股东中应不包括转让股权的股东自身。在这个前提之下，有四种情况需要注意区别处理：第一，如果过半数的股东同意转让股权，就可以签订股权转让合同，这个合同可以理解为是附停止条件的合同。在不同意转让股权的股东未在一定期限内行使优先购买权后，该合同生效。否则，则不生效。第二，如果全体股东均反对转让股权，且均行使优先购买权，则或者按持股比例购买，或者协商、竞买。第三，行使优先购买权的股东如果只购买部分股权而导致第三人不愿意购买，则转让方可以拒绝其优先购买权。因为，这违反了公司法中有关“同等条件下优先购买”的规定。第四，如果股东转让股权未告知其他股东，但其他股东既不同意该股东转让股权又不愿意行使优先购买权，则股权转让合同生效。若有股东行使优先购买权，则可以撤销该股权转让合同。3.股权转让导致一人公司的情形。对于设立意义的一人公司与存续意义的一人公司要区别对待。在实践中，由于股权转让而导致实质意义的一人公司比比皆是，不能因此就绝对否定转让合同的效力。4.股东出资不足转让股权的问题。股权转让合同的标的是股权。股东出资不足的情况下能否转让股权，首先决定于股东出资不足能否合法取得股权。对此，应该明确出资不足的程度，如果出资不足、以至于公司的注册资本低于公司法规定的法定标准，那么，公司人格自始即不存在，则转让协议的标的——股权亦自始不存在。在这种情况下，受让人当然可以主张撤销合同、赔偿损失。如果出资不足并不影响公司人格的存在，就要看股东出资不足产生的后果。公司法第208条规定，对出资不到位的股东，应责令改正，即责令其补足出资，并承担因注册资本未到位而产生的其他民事责任，而不是直接否定其股东的资格。因此，可以认为出资不足并不能否认出资人的股东身份，不能否认其可以合法享有股权，但必须履行补足出资的义务。因此，在出资不足的情况下，股权是合法存在的，但此时的股权有瑕疵。对于股权的瑕疵是否可以成为受让人主张受到欺诈的根据，我个人的观点是，首先，受让人如果知道或应当知道有出资不足的情况，就不能主张欺诈；其次，股东出资是对公司的责任，也是对其他所有股东的责任，而如果其他股东都同意他在出资不足的情况下转让股份，说明他们对原股东的补足资本义务承担保证责任，而不应当依据公司法第25条（股东未按照规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额出资的股东承担违约责任）向受让股权的新股东要求补足出资；第三，在对外责任上，公司法第28条明确规定，出资不足的股东补足出资的义务由“公司设立时的其他股东”承担连带责任，通过转让合同取得股权的股东当然对此不承担责任；第四，既然股权转让的标的是股权，而股权的价值决定于公司的经营状况，决定于其今后的升值能力，而不是其创立时的成本。股东出资不足，仅仅意味着股权创立时的价格支付没有到位。但股权成立时的成本大小，与股权交易时的股权价值并没有直接的联系，从这个意义上说，对股权成立时的成本的隐瞒，并不构成股权转让合同的欺诈，受让人以欺诈为由主张撤销合同不能成立。（二）关于股东代表诉讼问题。主要涉及在公司的经营过程中，公司的董事经理人员的不当行为、大股东操纵公司的行为使股东权利受到损害的情况下，虽然直接受损的是公司的利益，公司股东不是不当行为的直接受害者，但其作为最终的损害承担者，能否直接以原告的资格起诉董事经理或大股东的问题。目前，我国的公司法、诉讼法都还没有赋予股东派生诉讼权利的法律规定，但基于保护股东权益、维护市场秩序、坚持诚信原则的出发点，在国家的有关立法不完备的情况下，法院一般承认原告的诉讼权利，对相关案件予以受理。但需要掌握以下条件：其一，公司利益受到损害。其二，公司利益的损害是由董事或控股股东的不当行为引起的。对不当行为或不公平行为的认定主要有以下两点：1.外部特征——公司交易权利义务失衡，使公司承受大量义务而关系人只享有权利或只承担少量义务；2.内部特征——公司董事经理或控股股东实施了不适当的行为，如违反竞业禁止规定的行为，董事经理与第三人串通损害公司的行为，关联交易行为（关联交易：公司和与其有利害关系的当事人之间所进行的交易，这类交易可能给公司的利益带来损害；关联企业：主要是公司的股东特别是控股股东企业、公司董事、经理担任重要职务的其他企业，公司董事、经理为合伙人或股东的其他企业，与公司董事、经理有其他利益分配关系的企业等），控股股东或实际控制公司的股东所为的上述行为。其三，公司怠于行使或不能行使诉权。其四，作为原告的股东需持股达到一定的时间及达到相当的持股比例。关于股东代表诉讼当事人的确定问题，一般由提起代表之诉的股东为原告。可以将对公司利益实施损害行为的董事经理、公司股东、与公司进行了交易的非善意第三人列为被告。公司作为第三人参加诉讼。

六、关于解散法人的诉讼主体地位问题

公司成立之后，可能因各种原因解散，有自动歇业、被关闭或者被吊销企业法人营业执照等各种情况。对于公司债权人在此时起诉，各地法院的做法比较混乱。有的列清算组为被告，有的将公司的开办单位或者股东直接列为被告、并判决其承担责任，还有的以债务人不存在为由驳回债权人的起诉，等等。我们对这个问题非常重视，在这里向大家介绍一下大致的思路。公司是拟制人，我国《公司法》和有关公司、企业的登记管理法规均规定，公司、企业经核准登记，自取得企业法人营业执照之日起成立，这是它的出生。那么，何时是它的消亡？这要注意区分两个概念，一个是公司的解散，一个是公司的终止。公司的终止是指公司的民事主体资格消灭，它的民事权利能力和民事行为能力丧失。民事主体资格消灭，是企业法人在实体上的消灭，公司的终止意味着它的死亡；而公司的解散是其终止的前奏，公司的民事主体资格依然存续，仅仅是“法人人格消灭之原因”。公司的解散与公司的破产构成公司终止的两大原因，公司解散或破产经清算之后，企业法人最终消亡。公司解散之后进行清算有两种后果，一个是经清算公司资产能够抵偿其债务，剩余的财产按照比例分配给股东；一个是经清算公司资产不足以清偿债务，则转入破产程序。经破产清算，各债权人公平受偿后，公司终止。因此，公司作为一个企业法人必须经合法清算并办理注销登记才能构成法律意义上的终止。在我国现行立法中，对企业法人解散和终止的概念没有明确区分。《民法通则》第40条规定：法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。而《民法通则》第46条规定：法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。立法方面的概念混乱导致在公司实务、司法审判中的一些混乱。既然公司解散之后还不能认定它已经终止，那么在解散到终止这一段时间，我们倾向于认定其是一个清算法人，也就是说它的法人资格仍然存在，但它的行为能力受到限制。例如，它可以主张债权和清偿债务，可以因财产纠纷起诉、应诉，也可以为清算工作实施必要的民事行为。《公司法》第190、191、192、197条等规定了公司解散的事由，以及公司解散应当进行清算，并在清算结束后，申请注销公司登记，公告公司终止等。因此，对于债权人在发现债务人公司解散而尚未清偿债务而无所适从的情况，最高人民法院现在考虑能否赋予其追究有关负有清算义务责任人的相关责任。