所谓股东代表诉讼，是指当公司怠于或拒绝通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他
权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司对侵权人提起的诉讼。

一、问题的提出

    公司作为营利性的社团法人，追求财产利益及相关利益是其最大的目标。当其利益受到
侵害时，公司的机关应及时地行使公司的诉权，通过司法救济的途径维护公司的利益。这
在公司之外的侵权或违约的情况下，公司的机关大多能积极向侵权人或违约人主张权利，但
在有些情况下，公司的机关组成人员（如大股东、董事会成员、经理、监事）就是侵权人，
或者与侵害人之间有利害关系，或与侵害人、违约人达成某种损害公司利益的交易，造成公
司机关怠于或拒绝行使诉权。此时，为了周全、有效地保护公司的利益免受各种不正当行
为的侵害，法律赋予无过错的股东行使代表诉讼提起权。然而，在我国现行的公司法中，并
没有此规定，造成审判实践中法律适用上的困难。例如江林诉陈颖案，就遇到这种困难。
    江林和陈颖系北京市丝瑞康复科技公司（以下简称丝瑞公司）的股东。二人均在公司
中各占50%的股份。陈颖担任丝瑞公司的法定代表人。后因江林与陈颖在经营中发生矛
盾，陈颖将丝瑞公司的财产全部转移到第三地，故江林诉至法院，要求陈颖将非法转移的
财产返回丝瑞公司。实践中，法院对如何适用法律处理该案颇感难办，因为在公司法上对此
没有相应的规定。
    该案提出的问题是：
    1、原告江林在此案中是否享有诉权？被告的诉讼地位是否成立？丝瑞公司的诉讼地位
如何？
    2、江林对陈颖的起诉应具备什么条件？是否可径行起诉陈颖？
    3、在两人股东组成的公司，一股东能否以保护公司的利益为由起诉另一股东？
    4、江林的起诉权属于什么性质？
    5、判决的利益归于公司，是否与诉讼法的原理相悖？
    欲对上述问题作出解答，需统归到股东代表诉讼制度进行研究。

二、有限责任公司的股东代表诉讼提案起权的意义和性质

    无论是股份有限公司的股东，还是有限责任公司的股东，其代表诉讼提起权的意义均是
指当公司怠于或拒绝通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股
东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。
    理论上对于股东代表诉讼提起权的性质是属于共益权还是自益权，颇有争议。有的学者
认为，根据股份债权说，如果公司不对侵害公司利益的董事、经理等行使诉权，股东为了保
全其债权，有权行使作为债务人公司的权利，故代表诉讼提起权属于自益权而非共益权。在
处理江林诉陈颖一案时，也有相当一部分法官认为江林对陈颖的诉权是自益权，案由应定为
股东之间权益纠纷。而笔者则认为，股东代表诉讼提起权是共益权之一种。理由是：
    第一，自益权的根据是股份债权说。笔者认为，股权与债权不同。债权是在债的关系
中，债权人有要求债务人按合同或法定履行义务的权利。如出卖人有权要求买受人给付价
款，出借人有权要求借款人返还借款的权利。但股东投资后不能抽回出资，且要承担出资范
围内的有限责任。此外，债权只是一种财产权，但股东权除具有财产权的内容外，还包括
参与公司重大决策的权利、选择管理者的权利、监督董事、经理的权利，对公司的知情权
等，股东这些权利都属于社员权，故自益权说理由不能成立。笔者认为提起权行使的是社员
权中非财产权的内容。
    第二，公司的财产及其它利益独立于股东的财产和利益。提起权发生的原因一般是公司
的机关人员侵犯公司的财产或其它利益，而公司怠于或拒绝行使诉讼提起权时，股东才行使
诉讼提起权的。故股东是直接为了公司的利益而非直接为自己的利益而对侵害人提起诉讼
的。
    第三，代表诉讼（representative action）或（derivative   action）提起权，这里的“代
表”是指代表公司且为了公司的利益而提起诉讼，而不是代表股东本人提起诉讼。这一点在
有限责任公司中最为典型。如在江林诉陈颖一案中，丝瑞公司只有江林和陈颖两个股东，且
双方各占50％的股份。江林对陈颖提起诉讼，是因为丝瑞公司在陈颖的控制之下，且侵害了
丝瑞公司的利益，江林是代表丝瑞公司而不是代表自己的利益而提起诉讼的。
    第四，判决的结果，原告胜诉的利益归属于公司而不归于提起诉讼的股东。
    当然，自益权与共益权的区分并不是绝对的。公司的利益是股东实现其利益的基础，股
东的共益权的行使也是股东实现其自益权的手段。但是，自益权和共益权界限不能混淆。股
东尤其是小股东在提起代表诉讼后即使胜诉，其在公司中也获利甚微。因为胜诉的利益归于
公司，原告股东只是与其他股东一起分享公司的利益。若股东的股份比例较小，其从公司中
获得的利益也较少；如果股东因提起代表诉讼而败诉，其还须负担诉讼费用。
    分清代表诉讼提起权是自益权还是共益权对判决结果的归属影响甚大。如果提起权是自
益权，原告胜诉则应将利益归于股东；若是共益权，则应将胜诉的结果归属于公司。
    与股东的自益权、共益权相关且与代表诉讼相对的是股东个别诉讼（Individual   Action
）。个别诉讼是指股东纯粹是为了自身的利益而基于其股份或出资人地位而向公司或其
他人提起的诉讼。
    正确区分股东代表诉讼与股东个别诉讼对于正确适用法律意义重大。首先，二者所受的
限制不同。由于股东代表诉讼的特殊性，尤其是为防止某些股东滥用诉权损害公司及大股东
的利益，西方国家的公司法对代表诉讼设计了种种要求和限制，如对股东资格的限制和起诉
提起的前置程序。这种要求和限制不及于股东个别诉讼。其次，二者胜诉后判决的利益归属
不同。股东代表诉讼胜诉后利益归属于公司，股东只能与其他股东一样间接地分享公司由此
而获得的利益。而个别诉讼胜诉后判决的利益直接归属于股东。
    如何区分个别诉讼和代表诉讼，无论是对于公司法理论还是审判实践来讲均不是一件十
分容易的事。美国公司法学界认为，个别诉讼源于股东成员身份契约之违反，而代表诉讼的
基础系对于整个社团法人而造成的损害。这种观点大体上是正确的。借鉴美国法，笔者认
为，两者之主要区别点应该是：凡是公司的股东，监事违反对公司的责任，侵犯或损害公司
的利益，股东对其他股东的诉讼为代表诉讼，其被告一般是大股东。董事和经理。根据这个
标准，若干或50人以下的股东组成的有限责任公司，如果该公司的大股东或董事等侵害了
公司的利益，即使只有一个股东为了公司的利益对其提起诉讼，其他股东反对或不支持，也
构成代表诉讼；凡是股东因其他股东或公司侵犯其权利，且股东提起诉讼的目的是为了自己
的利益的为个别诉讼，其被告可能是股东，也可能是公司。如果是公司或其他股东（尤其是
大股东）不履行或违反了公司章程的规定或股东协议，侵犯股东的利益，股东为了自己的利
益而对公司或其他股东提起诉讼的，即使起诉的股东人数众多，也只能是股东的个别诉讼。
如公司不按章程或股东协议规定分红，公司的多数股东请求支付自己合法的股利，属于个别
诉讼而非代表诉讼。
    有人认为，代表诉讼提起权，在性质上属于代位权，故其又可称代位诉讼。此说是否准
确值得探讨。所谓代位权系指债务人怠于行使其权利，债权人为保全其债权，以自己名义又
行使债务人之权利。代位权与代表诉讼不同。代位权虽然亦称间接诉权或代位诉权，但并非
诉讼程序上的权利，仍属实体法之权利；而代表诉讼既是股东的一种实体权利，又是其在诉
讼程序上的一种权利，而且主要为程序上的权利；代位权是债权人以自己的名义行使本属于
债务人的权利，所得的利益归自己；而代表诉讼提起权人虽以自己的名义起诉，但判决胜诉
的利益归公司，而不归自己。提起权人仅是一个名义上的原告，真正的原告是公司。因此，
笔者认为代表诉讼较代位诉讼更能准确的反映此提起权之性质。
    股东代表诉讼与民诉法的必要共同诉讼也不同。首先，共同诉讼中也可由各个当事人推
举一个诉讼代表人，但代表认、所代表的是众多的当事人，而股东代表诉讼代表的只有一个主
体即公司；其次，共同诉沧的基础是一方或双方当事人人数众多，但股东代表诉讼不一定是
人数的众多，即使是两人公司，若有一个股东为了公司利益而对另一股东提起诉讼，也构成
代表诉讼。再次，两者的根据不同，代表诉讼的根据是公司法；而共同诉讼的依据是民诉
法。两者不能混淆。

三、股东代表诉讼的法理依据

    笔者认为，要探求代表诉讼的法理根据，应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，
股东与公司的关系诸方面进行综合分析。
    （一）股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人；另一方面，在特
殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是其股东权的一
部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其代表诉讼的权利，充其量只能具有个别诉讼
的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，其通过一定的前置程序可作
为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统
一起来的是股东的社员权。社员权一方面源于股东的出资人地位，另一方面又决定了股东在
特殊情况下成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财产权为核心，以对方给付一定
的财物，提供一定劳务为内容；社员权则不然，除了股东享有一定的财产权，如股利分配
请求权，公司破产后剩余利益分配利益请求权等之外，还包括对公司重大事项的表决权。知
情权，通过参加股东会推举，选举或罢免董事的职务，监督公司的各项事务的权利。正是股
东社员权中享有对公司的管理权。监督权，使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了保证
公司的利益兔遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追究公司的董
事或其他经营者的侵权责任之权利。而这一点是股份债权所不能说明的。
    （二）投资主体的多元性与董事对公司义务的强化
    从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多
元性与强化董事对公司的责任。
    公司与独资企业不同。独资企业的股东只有一人，股东对公司的重大事情有决定权，股
东对经营者有绝对的任免权，经营者不存在代表诉讼问题。不仅独资企业包括国有独资公司
不能产生代表诉讼，合伙企业也不存在代表诉讼。因为合伙企业的财产与合伙的财产不能完
全分离，且各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利（可由全体合伙人共同执行，也可
委托一人或数人执行）。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协议起诉
该合伙人，而不具有代表诉讼的性质。公司则不同。股份有限公司的投资主体自不必说，即
使是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体的多元性，这意味着不是所有
股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权；不仅如此，公司
的股东投资后，公司的财产便与股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的资产，
公司的资产只能交给董事、经理去经营，公司的财产直接由董事控制和支配，公司成为股东
的异化物。这样一来，公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会
的意愿、公司的宗旨而从事某些不正当的活动，如：同业经营、侵吞公司的利益等；董事
以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易，将公司的资金出借给自己的亲友或他人；以公
司的名义为他人担保等等，董事这些行为都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上
述行为，各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。董事的义务，概括他说，就是对公司
尽到善管注意义务和忠实义务；董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公
司负赔偿责任。在董事控制公司的机关时，追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼
来实现的。由此可见，股东投资的多主体性。股东财产与公司财产的分离，是代表诉讼产生
的一个极重要的根据。

四、代表诉讼的当事人与判决的法律后果
    （一）原告
    无论是英美法还是大陆法，代表诉讼的原告都是享有代表诉讼提起权的股东。但各
国公司法对有限公司的原告股东资格要求不尽相同。
    1．法国法 “商事公司法”第52条第3款规定：除要求赔偿个人遭受的损失的诉
讼外，股东可个人或按法令规定的条件集体对经理提起要求赔偿公司损失的诉讼。法国
法对股东作为原告的资格并无明显的限制。
    2．日本法  日本现行的有限公司法第31条第1项规定：股东对公司，得以书面
形式提起追究董事责任的诉讼。日本法对有限责任公司的股东作为原告的资格没有进行
限制。但对股份有限公司的股东作为原告的资格则作了限制。“日本公司法”第267条
第1项规定：6个月前起连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起董事责任
的诉讼。同为股东代表诉讼，为什么有限责任公司的股东作为原告的资格没有限制，而
股份有限公司的股东要作限制呢？原因是有限责任公司的股东人数不多，一般最多不超
过50人，且股东之间有一定的人合性质，对股东作为原告提起诉讼，一般不宜限制；
而股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其它公司的大股
东，其有可能借代表诉讼之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，因而要对其
作为原告的资格作出一定的限制。
    我国立法上应借鉴外国法的经验，对有限责任公司的股东作原告的资格不应加以限
制。凡是无过错的股东，不管其在公司中所占股份大小，都允许其行使代表诉讼提起
权。
    （二）公司的诉讼地位
    在代表诉讼中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告。被告抑或第三人？
    在日本，根据该国“商法典”第268条第2项和第3项之规定，股东或公司可参加
追究董事的责任之诉（代表诉讼）。但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，不在此
限；提起代表诉讼的股东，提起诉讼后有立即向公司告知该诉讼的义务，这是对股份有
限公司代表诉讼的规定。从这条规定中看出，公司既非原告，也非被告，也不是第三
人，而是一种诉讼参加人，与未提起代表诉讼的股东一起加入原告之列。但在有限公司
法中未有类似规定。此原理应解释为亦适用于有限责任公司的代表诉讼。
    美国法规定，公司在股份有限公司的代表诉讼中，属于双重地位。因为公司拒绝以
自己的名义作为原告就其遭到的不正当行为提起诉讼，从而使公司的利益受到潜在的甚
至现实的威胁，正是基于这一点，它是作为名义上的被告参加诉讼的。同时，在代表诉
讼中，该公司又是受害方，其胜诉的结果归属于公司，故公司又是真正的原告。对有限
责任公司未作如此规定。
    我国公司法对公司在代表诉讼中的地位未作规定。在实务中，有些原告股东将公司
作为被告起诉到法院，这是不正确的。因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公
司，若将公司作为被告，则自相矛盾，故不应将公司列为被告；也不应列为原告，因为
公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义起诉；亦不应列为第三人，因为原告股东
代表诉讼行使请求权的目的就是要恢复公司的利益，也不应像日本商法那样列为诉讼参
加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗
旨相悻。是否向英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼相矛盾。笔者认为还是
只将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成
章了。
    （三）代表诉讼的被告
    代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人（包括
执行董事、董事、经理或监事）。特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。如
董事、不设董事的经理的亲朋好友对公司实施了侵害行为，而公司的机关又拒绝追究其
民事责任时，这些人也可成为代表诉讼的被告。
    （四）判决的法律后果
    由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，而公司则是实质上的原告，
换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成
了形式上的诉权与实质上的诉权的分离。因此，在判决的法律后果上，若原告股东在代
表诉讼中胜诉，则胜诉的利益归于公司，而非原告股东；若原告股东败诉，则不仅由原
告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得
就同一理由再次提起代表诉讼，公司的机关也不得就同一理由为公司提起代表诉讼。
    （五）原告股东的请求权内容
    如前所述，原告股东提起代表诉讼，是基于董事、经理或第三人不正当的行为损害
公司的利益，而公司怠于或拒绝行使诉权时，原告股东为公司的利益而提起代表诉讼
的。因此，原告股东的请求内容只能是要求被告赔偿公司的损失或者使公司受到损害的
利益回复到公司。如果原告的起诉是为了其自身的利益，法院不能支持。

五、滥用代表诉讼的防止

    为了防止某些股东尤其是小股东利用诉讼来达到其目的，如损害公司的名誉。信誉
等非法目的，西方国家对代表诉讼规定了各种措施。
    （一）前置程序
    美国法规定，股份有限公司的股东在起诉前必须经过竭尽公司内部救济之原则。其
途径有二：一是向董事会提出请求，二是向股东大会提出请求。只有这两种途径穷尽
时，原告股东才能提起代表诉讼。
    “日本公司法”第267条第2款规定：公司收到股东对公司以书面形式提起追究董
事责任的诉讼之请求30日内未提起诉讼时，原告股东可为公司提起代表诉讼。
    日本法，美国法表明，在一般情况下，股东符合了法定的原告资格要件，但并不意
味着其直接提起代表诉讼。公司是社团法人，股东是代表公司行使诉权，原告股东必
须最大限度地尊重公司的人格。因此，股东欲提起代表诉讼，需在一定时间内向公司的
机关——董事会、股东会或监事会提出书面的请求，要求公司追究董事的责任，使公司
有机会考虑是否有必要提起诉讼。“日本公司法”第275条第（4）项规定：董事代表
公司，若董事与公司之间发生诉讼时，由监事代表公司起诉或应诉。原告股东可将书面
请求送至监事。只有当公司的机关——董事会、股东会或监事会拒绝或怠于行使诉权
时，原告股东才能行使代表诉讼。
    不过，前置程序也不是绝对的。在一些特殊情况下，原告股东可不经过前置程序而
直接行使代表诉讼提起权。
    1、“日本公司法”第267条第（3）项之规定，如果经过原告股东提起诉讼申请
30天内尚有发生对公司的不可恢复损害之虞时，股东可不经过前置程序而径行向法院
起诉。
    2、美国一些州的公司法规定在下列情况下，可免除前置程序：（1）董事是所诉的
过错行为人；（2）董事在过错行为人的控制之下；（3）董事们否认所诉过错行为的发
生；（4）董事们已批准了所诉的过错行为。
    结合我国审判实践的情况，笔者认为美，日法关于前置程序的例外情形应借鉴吸
收。此外，对既是股东（大股东或两人公司中各占50％股份的股东），又是董事控制的
公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事会是公司的机关，无过错的股东实际根本
不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故其提起的代表诉讼，可免除前置程
序。如江林诉陈颖案，由于陈颖控制了公司，故江林可径行起诉陈颖。
    （二）原告股东的告知义务
    原告股东在正式向法院提起代表诉讼后，有义务立即向公司告知该诉讼。
    （三）公司或其他股东可参加诉讼
    原告股东在提起代表诉讼后，其他股东（指无过错行为的股东）可参加代表诉讼。
若其他股东参加到诉讼中来，他们的诉讼地位与原告股东同处于形式原告的地位。
    若股东人数众多，且占股东人数的多数，既是代表诉讼，又是共同诉讼。不过，
他们并不是代表其自身的利益，而是代表公司的利益。此种情形，属于代表诉讼中的共
同诉讼。
    公司也可以参加代表诉讼。但由于董事长或执行董事代表公司，若被告是董事长或
执行董事，则公司的诉讼代表应是公司的监事。倘若公司没设监事，应由无过错的股东
推举股东代表公司参加诉讼。此外，公司在诉讼过程中不能站在被告的立场为被告开脱
责任。它或者站在原告的立场，或者站在中立的立场参加诉讼。
    法律赋予其他股东和公司参加诉讼的权利，对于维护公司的利益，保障其他股东的
诉权，防止原告股东滥用诉权，均有积极的意义。
    （四）原告股东的担保义务
    原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了或原告
股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防
止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求命令原告股东提供担保，原告股东负有担保
义务。

注：该文获全国法院系统第十届学术讨论会一等奖                   

作者单位：海淀区法院